Социальные нормы, спонтанно возникшие в определенном профессиональном сообществе, могут быть интегрированы в законодательство, но для этого они должны быть обнаружены судом. Суд может, например, обратиться в торговую палату, а та в свою очередь может опросить своих членов о существовании определенной социальной нормы, регулирующей торговые отношения. Однако выявления судом существования обычая недостаточно для того, чтобы обычай стал нормой права. Суды могут осуществлять нормативный контроль в этой области.
Объясним, что это означает, с помощью следующего примера [Ott, Schaeffer, 1993, p. 293–294]. В Германии уже давно ведутся споры о правовой природе принципов надлежащего бухгалтерского учета, очень хорошо иллюстрирующие меняющиеся взаимоотношения между социальными и правовыми нормами в процессе развития права.
В самом начале этих споров принципы надлежащего бухгалтерского учета рассматривались, как правило, как обычная практика в среде купцов. Впервые упоминание о «принципах надлежащего бухгалтерского учета», которые рассматривались как фактические обычаи купцов, встречается в Коммерческом кодексе 1897 года. Идея заключалась в том, что нормы поведения в деловой жизни возникают самопроизвольно. В то время было широко распространено мнение, что экономика спонтанно породит надлежащий порядок и нормы поведения, а государственное законодательство должно при этом воздерживаться от вмешательства.
Однако эта модель создания правил не была реализована на практике. Суды не ограничивались выявлением и признанием обычаев бухгалтерского учета, существовавших в деловом сообществе, а осуществляли нормативный контроль и корректировку социальных норм. Практика бухгалтерского учета реально существовавших купцов не была так же значима, как практика «уважаемого, честного и идеального купца», модель которого использовалась для оценки методов бухгалтерского учета. Понятие «уважаемый и честный купец» – это представление судьи о том, как должен вести себя купец, хотя реально действующие купцы могли и не вести себя подобным образом. Развитие правовых норм, таким образом, смещается на нормативный уровень. Обычаи и практики бухгалтерского учета, принятые в профессиональном сообществе, не становятся правовой нормой, если они не прошли через «фильтр судебного контроля». Судья должен рассмотреть последствия возможного правила и сравнить его с правовыми целями бухгалтерского учета. В большинстве случаев судебное решение, которое создает правовую норму, сочетает различные элементы: заключение о правовых принципах надлежащего бухгалтерского учета, прецеденты, показания экспертов и ссылки на литературу.
Почему суды в данном случае не придерживаются «структуралистского подхода», в соответствии с которым достаточно выявить социальную норму и показать, что она эффективна в рамках того сообщества, в котором она возникла, и тогда эту социальную норму можно было бы закрепить в качестве нормы права? Основная причина того, что реально существующая практика бухгалтерского учета не может быть просто принята в качестве правовой нормы, заключается в том, что она может оказывать неблагоприятное воздействие на тех лиц, которые не входят в данное профессиональное сообщество и не участвуют в ее создании. Практика бухгалтерского учета в профессиональном сообществе не отражает компромисса между инсайдерами, т. е. лицами, входящими в данное профессиональное сообщество, и аутсайдерами – лицами за его пределами.
Чтобы показать возможное неблагоприятное воздействие норм профессионального сообщества на тех лиц, которые не являются частью этого сообщества, воспользуемся еще одним примером из истории Германии [Ott, Schaeffer, 1993, p. 297]. Картели, возникшие в Германии в период, предшествовавший Первой мировой войне, – это негативный пример принятия судебной системой самопроизвольно возникшего порядка. В этот период Германия стала «классической страной картелей». В 1895 году там насчитывалось 385 картелей, охватывавших 12 тыс. компаний. Германский правовой порядок относился к ним терпимо и даже санкционировал их создание. В некоторых случаях, еще до 1933 года, картели поддерживались силой закона. В 1897 году было принято знаменитое решение имперского Верховного суда о том, что создание картеля не противоречит закону, которое аргументировалось тем, что картели позволяют избежать социальной катастрофы, возможной в результате перепроизводства. Это решение стимулировало экспансию картелей, но позже подвергалось серьезной критике. В настоящее время принятие самопроизвольного порядка, который возникает в рамках картеля, в Германии считается фундаментальной ошибкой германского гражданского права, которое не смогло правильно оценить неблагоприятные последствия сотрудничества компаний в рамках картеля.
...
Институт
Механизм принуждения к соблюдению правил
Неформальные институты
Организация
Формальные институты
1. Как определяет понятие «институт» неоинституциональная экономическая теория?
2. В чем отличие института от организации?
3. Какие функции выполняет институт, возникающий в ситуации «дилемма заключенных»?
4. В чем отличие ситуации «невидимая рука» от ситуации «дилемма заключенных»?
5. Какие функции выполняет институт в ситуации координации?
6. Какие функции выполняет институт, возникающий в ситуации неравенства?
7. Чем ситуация «дилемма заключенных» отличается от ситуации неравенства?
8. В чем отличие неформальных правил от правил формальных?
9. Какие функции выполняет информационная санкция и в чем заключается ее отличие от других видов санкций за несоблюдение неформальных правил?
10. Чем автоматическая санкция отличается от внутренней санкции – вины?
11. В чем отличие двусторонних санкций от санкций многосторонних?
12. Как государство может влиять на изменение неформальных правил?
13. Назовите основные элементы системы общественного контроля и выделите основные типы контролеров.
1. Можно ли сказать, что абсолютный диктатор – это лучший вариант третьей стороны, осуществляющей принуждение?
2. Существование формального правила легче доказать, чем существование социальной нормы. Чем можно объяснить сложности, связанные с выявлением социальной нормы, и что может свидетельствовать о том, что она существует?
3. Существуют так называемые спящие нормы права, которые малоизвестны и редко применяются на практике. Как вы думаете, является ли «спящая норма» институтом?
