Гражданский кодекс РФ предусматривает и перечень ограничительных условий в отношении тех или иных прав сторон по договору коммерческой концессии (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). К ним относятся:
– обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
– обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
– отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
– обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.
Данный перечень носит завершенный характер. Однако во всех случаях договорные условия, направленные на ограничение конкуренции, не должны подпадать под действие антимонопольного законодательства Российской Федерации. В противном случае эти условия могут быть оспорены компетентным антимонопольным органом и признаны недействительными. Причем заведомо ничтожными согласно пункту 2 статьи 1033 ГК РФ признаются такие условия договора коммерческой концессии, как:
– предоставление правообладателю права определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо права установления верхнего или нижнего предела этих цен;
– предоставление пользователю права продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.
В силу статьи 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.
Несмотря на ряд преимуществ, в России коммерческая концессия вовсе не самый оптимальный способ захвата рынка. Непривлекательность коммерческой концессии обусловлена как объективными сложностями, связанными с регистрацией договора, так и субсидиарной ответственностью правообладателя.
Развивая тему франчайзинга, можно предложить более элегантную и простую альтернативу – агентский договор. Собственно, все недостатки франчайзинга, связанные с определением комплекса прав на объекты интеллектуальной собственности, субсидиарной ответственности правообладателя, сложностями с регистрацией самого договора, в данном случае фактически нивелируются. Правда, вначале нужно четко определиться с тем, что именно мы понимаем под агентским договором.
В соответствии со статьей 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала') юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Таким образом, к агентскому договору могут применяться правовые нормы, регулирующие условия о других посреднических договорах – поручения и комиссии,
В англо-американском праве нет дифференциации посреднических договоров как таковых. Договоры поручения и комиссии не выделяются в отдельные виды договорных обязательств и рассматриваются как частный случай агентирования. В то же время российское законодательство не запрещает сторонам заключать сложные сделки, которые включают в себя как элементы агентирования, так и обязательства, присущие договорам комиссии и поручения.
В одном из судебных разбирательств анализировался авторский договор заказа на создание телепроизведения. Одним из основных элементов этого договора было обязательство по привлечению спонсорских вкладов путем размещения рекламы. Суд посчитал, что указанное обязательство содержит элементы договоров комиссии, поручения и агентирования – дифференцировать было практически невозможно [256] .
В течение срока действия агентского договора агент может осуществлять свои полномочия по схеме договора комиссии по одному кругу задач, а по другому кругу задач – по схеме договора поручения.
Поэтому дифференцировать посреднические договоры применительно к захвату рынков – занятие юристов, которые уже непосредственно составляют готовые документы. В данной книге речь будет вестись об агентском договоре, а поручение и комиссия будут рассматриваться преимущественно как частные его случаи.
Но перед тем как начать моделировать агентские схемы при захвате рынков, обсудим, какие ассоциации возникают у отечественных предпринимателей, когда заводится речь об агентских схемах.
Агентские отношения нередко использовались в схемах по возврату из бюджета НДС. Типичную агентскую схему можно охарактеризовать следующим образом: товары (например, металлы) до реализации на экспорт в незавершенном виде передаются для промышленной переработки. После переработки товары уже непосредственно экспортируются. При этом компания, которая осуществляет переработку, не является собственником товара, а просто осуществляет агентские услуги по его приобретению. Поэтому в собственных налоговых декларациях такие компании отражают НДС не за товары, а лишь за агентские услуги. В последнее время налоговые органы доказывают, в том числе и в судах, что такие операции в большинстве случаев экономически не обусловлены и преследуют цель неправомерного получения из бюджета НДС [257] .
...
Между тем, несмотря на признанную неэффективность, подобные агентские схемы могут использоваться только в случае налоговой атаки, эффективность обжалования решения налогового органа будет весьма проблематичной. В судах нередко налоговые органы занимают следующую позицию: «Любые расходы, связанные с выплатой вознаграждения (агентского, комиссионного), будут являться экономически не обоснованными, поскольку принципалы (комитенты) могут самостоятельно осуществлять юридические и иные действия без привлечения агента (комиссионера)» [258] .
