На многих изощренных в остальных вопросах рынках банки также не заинтересованы нести риск рефинансирования для кредитов с растянутым сроком погашения. Учитывая обширный опыт рефинансирования в сделках проектного финансирования, такой, в общем-то, упрощенный подход вызывает удивление. Логически рассуждая, если проект пойдет хорошо, то в этом случае его будут рефинансировать, а если он пойдет неудачно, то в этом случае досрочное погашение делать не будут, но и в том и в другом случае несколько сделок проектного финансирования на основании долгосрочного кредита будут осуществлены в сроки, которые оговаривались при оформлении первоначального кредита. Эту проблему можно частично решить при использовании соглашения о выводе денежных средств – см. § 12.5.4.
Покупатель или государственный партнер по контракту также может рассматривать возможности проведения рефинансирования в рамках действия проектного соглашения (см. § 5.9.1).
Как уже обсуждалось (см. § 1.2), заимодавцы не рассматривают для себя вариант возврата своих денег путем продажи активов проектной компании, поскольку в большинстве сделок проектного финансирования только денежный поток, генерируемый в результате долговременной успешной эксплуатации проекта, сможет обеспечить возвращение их средств. Переход права собственности на активы проекта очень редко сможет решить проблему в случае неуспешности проекта; однако обеспечение для всего проекта в целом остаются важным, чтобы:
• обезопасить заимодавцев, которых привлекли на начальной стадии его реализации, в случае отсутствия успеха при его реализации;
• гарантировать, что третьи лица (такие как кредиторы, для которых не обеспечен залог) не получили приоритета или равных прав в отношении активов проекта;
• гарантировать, что активы проекта не будут ликвидированы без согласия заимодавцев;
• способствовать сотрудничеству заимодавцев с проектной компанией в случае возникновения проблем при реализации проекта.
Обычно обеспечение для заимодавцев имеет четыре уровня.
• Контроль над денежным потоком.
• Возможность вмешаться в управление проектом на основании прямых соглашений (см. § 6.7).
• Закладные и выделение прав собственности на активы проектной компании и контракты, которые заключены от ее имени (см. § 12.7.1).
• Залог под акции проектной компании (см. § 12.7.2).
§ 12.7.1. Закладные и распределение прав собственности на контракты
Иногда возникают существенные разногласия между спонсорами и заимодавцами по поводу прав заимодавцев в отношении обеспечения для всех физических активов, контрактных прав и гарантий, которые имеет проектная компания. Таким образом, комплексное обеспечение включает в себя следующее.
• Закладные или долговые обязательства на производственную площадку, здания и оборудование.
• Распределение прав собственности на проектные контракты; сюда входят и контракты на оказание консультационных услуг сторонними представителями, такими как независимая инжиниринговая компания, которая работает в интересах проектной компании.
• Распределение прав собственности на полученные разрешения и лицензии.
• Право на денежные средства с банковских счетов проекта; сюда входит и пользование резервными счетами с предоставлением письменного согласия со стороны проектной компании, и агентского банка или доверительного собственника, если требуется согласие заимодавцев, чтобы осуществить движение денежных средств по счету.
• Обязательства покупателя или партнера по контракту, если он есть, осуществлять платежи только на резервные счета (если нет другой договоренности, которая зафиксирована в прямом соглашении).
• Выделение прав на получение вознаграждения по страховым полисам (см. § 6.6.4).
• Выделение права проектной компании получать некоторые платежи, причитающиеся ей, если процентный своп не работает (см. § 8.2.1).
• Выделение права проектной компании получать платежи спонсоров в собственный капитал.
Однако могут возникнуть проблемы в случае необходимости привлечения третьих лиц в процессе создания обеспечения или для того, чтобы сделать его более эффективным.
• Если проект реализуется на основе ВОТ/ВТО-принципа (то есть проектная компания не имеет прав собственности на землю и здания, привлеченные для реализации проекта, и право на пользование ими утрачивается в случае прекращения действия проектного соглашения), то тогда очевидно, что заимодавцы не могут получить закладные по ним и, безусловно, должны в первую очередь полагаться только на контрактные соглашения.
• Согласие на выделение прав для других участников проектных контрактов может оказаться неподготовленным. (По возможности следует обеспечить, чтобы в первоначальной контрактной документации для прямого соглашения имелись соответствующие статьи.)
• Может оказаться невозможным разделить права на разрешения или лицензии; в некоторых странах не разрешено распределять права на разрешения или лицензии, поскольку они выдаются конкретному держателю разрешения или лицензии (прямое соглашение в таких случаях может оказать некоторую поддержку).
Обеспечение для активов проектной компании, расположенных на территории определенной страны, обязательно должно подчиняться законам этой страны и находиться в юрисдикции этой страны (в отличие от ситуации, которая может возникнуть с проектными контрактами или документацией по финансированию, – см. § 9.7.1). В развитых странах такой подход обычно не создает трудностей, но, несмотря на это, безусловно, необходим хороший консультант по юридическим вопросам. Однако в некоторых развивающихся странах заимодавцы могут не суметь получить идеального обеспечения.
• Национальное законодательство может запрещать иностранцам владеть землей, и, таким образом, заимодавцы не смогут вступить во владение землей вместо проектной компании.
• Высокий уровень гербового сбора или подобных регистрационных сборов, которые необходимо выплачивать при регистрации кредита заимодавцев или обеспечения для них, значительно увеличивает расходы по финансированию, которые несет проектная компания.
• Может существовать привилегированная кредиторская задолженность (такая как налоговые платежи), которая автоматически занимает место перед кредиторами с обеспечением.
• Заимодавцы имеют право регистрировать обеспечение по уже существующим активам, без учета тех, которые будут приобретены или сооружены в будущем.
• Заимодавцы могут иметь право регистрировать свое обеспечение в фиксированном размере, оставляя у себя риск, что итоговая сумма, необходимая для восстановления кредитоспособности в случае дефолта, может оказаться выше, после того как в нее включат процентные выплаты, расходы, связанные с восстановлением после поломки, и расходы, связанные со взысканием.
• Заимодавцы могут иметь право регистрировать свое обеспечение только в национальной валюте страны проекта, при этом они несут риск оказаться с обеспечением, размер которого меньше, чем необходим, в результате обесценения национальной валюты относительно валюты, в которой они предоставляют финансирование (см. § 8.3.4).
• Процедуры взыскания обеспечения могут оказаться слишком обременительными для заимодавцев, которые заинтересованы в быстром получении прав контроля над деятельностью проекта; в частности, заимодавцев могут обязать продать активы на публичных торгах или ждать судебного разбирательства, а не принимать на себя права контроля и управлять проектом через администратора или правопреемника.
• Валютный контроль может препятствовать заимодавцам вывезти из страны доходы, полученные в результате процедур правоприменения.
Обеспечение может быть зарегистрировано в нескольких различных юрисдикциях, помимо проведения регистрации в стране проекта; если резервные счета держатся в офшоре (см. § 9.3.3), тогда обеспечение обязательно должно быть зарегистрировано в соответствии с законом страны, где находятся такие счета; точно так же это необходимо сделать, если акции офшорной холдинговой компании заложены заимодавцами.
В странах с традиционным законодательством, таких как Англия или Австралия, возможно иметь «плавающий залог» для активов проектной компании, который не требует регистрации обеспечения для каждого отдельного актива и контракта, но тем не менее дает обеспечение для всех активов и в случае проведения правоприменительных процедур обособляется для нужного актива.
Если по ряду причин заимодавцы не могут получить обеспечение для проектных активов, проектная компания обязательно должна дать подтверждение «отказа от залога» (то есть не закладывать активы, в которых заинтересован кто-то еще). Очевидно, что это имеет ограниченную ценность по сравнению с соответствующим залоговым правом и применимо для заимодавцев, только если проектная компания не владеет физическими активами, потому что функционирует на основании ВОТ/ВТО-контракта.
