Особенность обычного права состоит в том, говорил В. Ф. Залеский, что, «создавая его – народ создает не абстрактные нормы, а применяет известный порядок действий… народ применяет нормы обычного права бессознательно, практикуя известный порядок взаимоотношений и имея твердое сознание, что так поступать надо, что так делать хорошо, справедливо и т. д.».[123]
Многие исследователи утверждали, что обычное право «сводится на обыкновения вроде магарыча», другие сомневались в том, «заслуживают ли народные обычаи покровительства со стороны закона или, наоборот, необходимо преследовать и искоренять их как источник всякого рода безобразий».[124] По мнению И. Г. Оршанского, с древнейших времен отношение к обычному праву ограничивалось «пассивным его игнорированием, предоставлением народной массе регулировать ту или другую сторону своего быта, согласно своим правовым понятиям; большей частью… государственная власть преследовала в организации правового быта свои собственные задачи без соображения требований обычного права». Поэтому важную особенность обычного права составляет то обстоятельство, что оно есть продукт «творчества народа в тесном смысле и стоит совершенно особняком от официальной, государственной жизни страны с ее законодательством».[125]
Обычное право, писал В. И. Сергеевич, возникает как результат «индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или другой способ его действия… В его основе – личный интерес… Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действия известной практики действовать так же. Образ действия, избранный некоторыми, всегда более энергичными людьми, становится общею нормою, обычаем… Обычай идет не от общего, а от индивидуального убеждения. Наличность соответствующего убеждения всех и каждого не есть необходимое условие действия обычая. Люди слабые будут действовать по обычаю, хотя и не убеждены в его целесообразности… Если обычай идет от действия отдельных лиц, то понятно, что первыми деятелями обычного права были люди энергичные и сильные, а первоначальное обычное право – правом сильного».[126] Но такой вывод противоречит истории. Факты свидетельствуют о том, что у разных народов, разделенных пространством и временем, нормы обычного права часто сходны и даже тождественны. В основе обычного права не может лежать нечто случайное, произвол или усмотрение отдельного лица. Обычаи первобытного общества не могли быть ни открыты, ни изобретены кем-либо, даже самой сильной личностью. Равенство всех членов общества существовало потому, что не было почвы для неравенства и последнее исключало произвол отдельной личности.
«Нормы – обычаи (традиции, обыкновения), – пишет С. С. Алексеев, – это правила поведения общего характера, исторически складывающиеся в силу данных фактических отношений и в результате многократного повторения вошедшие в привычку… Предметом обычаев могут быть, в сущности, любые отношения: когда те или иные правила поведения входят в привычку, они приобретают черты обычаев».[127]
По мнению М. Н. Кулажникова, автора, внесшего существенный вклад в разработку проблемы соотношения права, традиций и обычаев в системе социальных норм, обычаи – это «устойчивые правила поведения, возникшие на основе определенных фактических отношений как отражение повторяющихся форм связей людей конкретной социальной общности, в результате многократного совершения ими одних и тех же действий, осознания и оценки общественной значимости данных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения».[128]
В нашей юридической и философской литературе предлагается много самых различных определений понятия обычая.[129] Не вдаваясь здесь в анализ понятия обычая, отметим лишь, что мы присоединяемся к точке зрения тех авторов, которые выделяют их в качестве самостоятельного вида социальных норм.
Происхождение обычаев как самого первого вида социальных норм, содержание и механизм регулирования общественных отношений при помощи обычаев определяют их отличие от иных видов социальных норм.
На заре человечества правила поведения, сложившиеся на основе многократного повторения актов общественной жизни, вначале просто усваивались и лишь затем осознавались людьми как необходимое условие их жизни и передавались из поколения в поколение. «Принципы и нормы социальной жизни начинают воплощаться в социальные институты, в обычаи с самого момента появления человека».[130]
Весьма рано приобретают значение обычая производственные навыки. Строгое исполнение устоявшихся приемов работы было обусловлено коллективным характером трудовых процессов, взаимосвязанностью различных этапов операции, всеобщей заинтересованностью в результатах труда. В наиболее важных сферах производственная деятельность приобретала ритуальный характер.
Все значительные события в жизни человека также обставлялись торжественными обрядами и церемониями религиозного свойства. Низкий уровень развития производительных сил древнего общества делал человека зависимым от природы и заставлял его обожествить природные силы, порождал фантастические религиозные взгляды на мироздание. Но религия существовала не всегда. В начальный период истории человечества религиозное мировоззрение отсутствовало, сознание людей на протяжении нескольких сотен тысячелетий оставалось безрелигиозным. Религиозные представления появились в обществе в тот период, когда в результате развития материального производства люди приобрели элементарную способность к отвлеченному мышлению.[131]
Как известно, в доклассовом обществе производство и потребление носили общественный характер. Поэтому любой член коллектива мог считать себя обеспеченным наравне с другими. При отсутствии прямого и непосредственного принуждения, когда сама его возможность справедливо рассматривалась как угроза единству, именно религия, магия, суеверие были способны служить хозяйственным, социальным, культурным интересам.[132]
Для уяснения процесса становления обычаев важное значение имеет выработанное наукой положение о том, что «производство идей, представлений, сознания первоначально непосредственно вплетено в материальную деятельность и в материальное общение людей…».[133]
Общество ни на каком этапе своего развития не может обходиться без социального механизма, чьи функции состоят в регулировании общественных отношений, целенаправленности функционирования и развития общества в целом и его отдельных элементов, важнейшим из которых является личность.[134] Вначале этот механизм был чрезвычайно прост. Действия отдельных людей и их общностей регулировались стихийными привычками, не сформулированными в правилах. Долгое время привычки усваивались человеком непосредственно из жизни, путем простого подражания. Механизм социального регулирования усложнился, когда в ходе развития производства, общественных связей и отношений человек из послушного раба привычек постепенно превратился в сознательного субъекта общественной деятельности и приобрел способность оценивать свои поступки. Труд создал и объединил людей, но поскольку совместная трудовая деятельность невозможна без определенной организации, в процессе труда формировались и развивались правила, регулирующие отношения людей к общности и друг к другу. Эти правила, как отмечает Е. М. Пеньков, были отражением соответствующих экономических отношений общества, показателем уровня его развития и его потребностей.[135]
Примитивный характер производства материальных благ обусловливал простоту связей между людьми, между человеком и обществом и четкий механизм нормативного регулирования. Единственным регулятором общественных отношений был обычай, и его соблюдение обеспечивало внутри рода необходимый порядок. Характерная особенность обычаев состояла в том, что они создавались непосредственно обществом, соблюдались добровольно, выражали и защищали интересы всех членов рода. В случае нарушения обычаев «все вопросы решают сами заинтересованные лица и в большинстве случаев вековой обычай все уже урегулировал».[136] Поэтому первобытный строй не мог еще обрести государственных признаков, а обычай – юридических.
В доклассовом обществе принадлежность человека к роду была главным условием его существования. «Древнейшая организация, – говорил К. Маркс, – социальная, основанная на родах, фратриях, племенах; так создалось родовое общество, в котором органы управления имели дело с лицами в силу их отношения к какому-либо роду или племени. Эти отношения чисто личные».[137]
