В-третьих, общепризнанным является определение туриста как «ночующего» посетителем. Обосновывается это тем, что большая часть национального законодательства, регламентирующего вопросы туризма, в состав предлагаемой туристу комплексной туристской услуги включает туристский продукт. Туристский продукт – это пакет как минимум из двух (или трех) туристских услуг, одна из которых – размещение[128].
В-четвертых, турист приобретает туристские услуги для определенных целей. Следует отметить, что в зависимости от целей к категории «турист» относятся: люди, путешествующие с целью развлечения, по семейным причинам, по состоянию здоровья и другим подобным причинам; люди, путешествующие с профессиональными целями; люди, прибывающие в порты страны на круизном судне, даже если период их пребывания меньше 24 часов[129].
Согласно этому критерию цели, с которыми человек вступает в отношения по оказанию туристских услуг, должны быть личными, направленными в основном на удовлетворение духовных и физических потребностей, не связаны с осуществлением деятельности, направленной на получение прибыли. Например, весьма распространенные в настоящее время туры различного направления: бизнес, шоп-туры[130] таким целям отвечать не могут, т. к. в тех случаях, когда участники туров предусматривают покупку товаров для их последующей перепродажи, они не могут быть признаны туристами, поскольку цели их путешествия противоречат целям, указанным в Законе о защите прав потребителей и Законе о туристской деятельности. В связи с чем разделяем позицию авторов, считающих недопустимой защиту прав туристов-«челноков» нормами о защите прав потребителей[131].
В этой связи законодательство о туристской деятельности в России не распространяется на тех граждан, которые используют, приобретают, заказывают либо имеют намерение приобрести или заказать туристские услуги для предпринимательской деятельности, а также осуществляют путешествие с целью занятия оплачиваемой деятельностью[132] или с целью приобретения товаров для последующей их перепродажи.
Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассматривая конкретное дело, указала, что и в случае, если багаж включает вещи и ценности, предназначенные для продажи либо используемые гражданином-предпринимателем для предпринимательской деятельности, потребительское законодательство к таким правоотношениям неприменимо[133].
В-пятых, турист не может зарабатывать деньги в посещаемом месте из местного источника. Это является ключевым признаком туриста.
В связи с тем, что среди туристских целей в законе названы профессионально-деловые, некоторые правоведы, не считая их туристскими, полагают исключить их из определения понятия «турист»[134]. Другие авторы, например, Д.П. Стригунова, считают, что исключать профессионально деловые цели из понятия «турист» не стоит. Т. к., во-первых, эти цели упоминаются не только в Законе о туристской деятельности, но и во многих международных правовых актах по туризму, а во-вторых, потому что для категории «турист» важно не осуществление предпринимательской деятельности как таковой, и уж тем более не тот факт, что лицо является предпринимателем, а ведение предпринимательской деятельности в стране посещения[135].
Мы согласны с данным утверждением и считаем, что данное положение не ограничивает возможности туристов получать деньги из других, не относящихся по экономическим и иным административным показателям мест. К категории туристов причисляются все командировочные и деловые люди, попадающие по другим факторам в туристскую категорию и получающие деньги из источника в другой местности или стране. Главное, что эти люди тратят деньги в месте посещения. Кроме того, Закон о туристской деятельности не содержит никаких ограничений относительно места осуществления оплачиваемой деятельности. В международных правовых актах, а также в законодательстве ряда стран СНГ туристом считается лицо, которое не занимается оплачиваемой деятельностью в месте временного пребывания[136].
В этой связи по формальным признакам, под определение туриста не подпадают лица, прибывшие из другой местности для участия в конференции или конгрессе или с другими служебными целями и получающие заработок в месте постоянного жительства. В то же время понятие «туризм», согласно положениям ст. 1 вышеуказанного Закона, рассматривается нашим законодательством как «временный выезд без занятия оплачиваемой деятельностью в стране (месте) временного пребывания».
В-шестых, руководствуясь ст.1, 10 Закона о туристской деятельности туриста принято рассматривать в качестве потребителя.
Для целей настоящего параграфа представляется актуальным исследование правомерности данного утверждения, исходы из правового статуса потребителя и определения понятия «турист», содержащегося в российском законодательстве.
Закон о защите прав потребителей определяет потребителя как гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (преамбула Закона о защите прав потребителей).
Потребитель-гражданин является наименее защищенным участником гражданского оборота, поэтому законодатель наделяет его специальным правовым статусом, определяющим особенности его правового положения среди иных участников гражданского оборота.
Однозначного понимания категории правового статуса наукой не разработано. Например, Н.В. Витрук считает, что данное понятие охватывает специальные права и обязанности определенной категории людей, объединенных специфическими чертами их социально-классового, служебного, семейного и тому подобного положения[137]. Следовательно, специальный правовой статус определяет особое правовое состояние личности, обусловленное выполняемой ею социальной ролью.
Для настоящего исследования интересной представляется конструкция специального правового статуса, который может быть определен как «закрепленное нормами права положение обособленной по определенным признакам социальной группы, характеризующее особое состояние личности, обусловленное той социальной ролью, которую она выполняет в данной социальной группе[138].
По мнению И.В. Кирюшиной[139], правовой статус потребителя характеризуется такими чертами, как «дополнительность» по отношению к общему правовому статусу, поскольку в его рамках гражданин, в т. ч. и турист, наделяется дополнительными правовыми возможностями, комплексный характер которых обусловлен тем, что особенности правового положения потребителя не ограничиваются рамками одной отрасли. Следовательно, субъект частного права наделяется специфическими публично-правовыми возможностями.
Потребитель обладает специальной правоспособностью, которую следует отличать от отраслевой, в т. ч. гражданской правоспособности гражданина. Заключается эта правоспособность в способности потребителя иметь весь комплекс специфичных прав, предусмотренных законодательством о защите прав потребителей, как межотраслевая, комплексная правоспособность[140].
Соответственно, выделяется специальная дееспособность потребителя – способность к приобретению и осуществлению (реализация) собственными действиями тех специфических возможностей, которые предоставлены ему в рамках специализированного статуса. Наделение потребителя (в т. ч. и по договору возмездного оказания услуг) такими дополнительными правами обусловлено его положением «слабой стороны договора». Правовая идея защиты слабой стороны в договоре представляет собой непоименованный в законодательстве, доктринальный принцип гражданского права, развивающий общеправавовой принцип справедливости. При определенных условиях принцип защиты слабой стороны в договоре также конкретизирует и корректирует гражданско-правовые принципы свободы договора и равенства участников гражданских правоотношений[141].
Выделение специальной категории субъектов, которыми являются граждане-потребители, позволяет закрепить за ними специальный правовой статус, обусловленный тем, что среди иных участников гражданских правоотношений они выступают наименее защищенной стороной.
В обязательствах с их участием существует наибольшая степень экономического неравенства, поскольку на стороне изготовителя (продавца, исполнителя) выступает предприниматель, а на стороне потребителя оказывается гражданин (физическое лицо), и «зависимое положение потребителя усугубляется естественными качествами гражданина как физического лица»[142].
