Сравнительное правоведение представляет собой науку, изучающую закономерности возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента, обладающего компаративными свойствами и качествами. Данное изучение является специализированным, т. е. направленным на сравнение, где компаративный метод занимает ведущее положение в системе методологических средств.
Иностранная правовая система, как явление многоплановое, представляет интерес не только для юриспруденции, но и для целого ряда иных общественных наук. В связи с этим в юридической литературе правовая система определяется в качестве категории, дающей «многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социально-экономическом уровнях»1. Такое широкое понимание объекта сравнительных исследований может быть полезным на определенном уровне правопознания, где изучаются конкретные нормативные компоненты в их тесной связи с экономическими, социальными, культурными и другими основаниями правовой системы как организованного комплекса. Но мы ведем речь о самостоятельности объекта, который должен не просто выполнять правоориентационную роль в исследовании других объектов, но и обладать собственными характеристиками в качестве объекта сравнительно-правовой науки.
Правовая система детерминирована характером своей правовой семьи, имеет признаки группы правовых систем, в которую она входит, и обладает своими национально-специфическими признаками. Определение правовой системы с компаративистской точки зрения представляет собой структурно-сущностную характеристику ее общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических признаков.
Характер правовой системы изначально формируется в рамках общесемейных подходов относительно источников и системы права, характера правовой нормы и типа правового понятийного фонда. На зависимость правовых систем от традиций своей семьи права указывают многие исследователи-компаративисты. Так, Г. Созер-Холл в качестве факторов общесемейной принадлежности называет источники права[45] [46]. А. Эсмен определял зависимость формирования правовых систем от традиций семьи в рамках общей структуры права[47]. Особое внимание в плане определения общесемейных черт правовых систем компаративисты обращали на общность правового понятийного фонда. Этот элемент правовых систем был тем внешним формальным атрибутом, который позволял, несмотря на разницу в содержании правового регулирования, определить семейную принадлежность правовых систем. По мнению Р. Давида, понятийно-категориальный аппарат не просто определяет семейную специфику правовой системы, но и оказывает значительное влияние на другие компоненты правовой семьи, а следовательно, и на характер общесемейных признаков правовой системы[48].
Нормативное содержание правовой системы, как элемент ее общесемейной принадлежности, также выступало объектом оценки компаративистов. На определенном этапе развития сравнительно-правовой науки законодательство, его сущность и содержание норм были чуть ли не единственными объектами исследования, а сама компаративистская наука носила название «сравнительное законодательство».
Понятие «группа правовых систем» не тождественно понятию «правовая семья». Характер так называемых групповых правообразований определяется нетрадиционностью подходов к оценке правовых явлений, в отличие от позиций правовой семьи в целом. Спектр этих подходов очень широк. При одинаковой оценке системы источников права, их иерархии каждая из групп правовых систем может вкладывать в любой из источников свое содержание. Так, латиноамериканская группа воспринимает лишь законодательно санкционированный обычай, германо-скандинавская группа признает за этим источником право на простое доктринальное существование. Мусульманская правовая группа в священных книгах видит непоколебимую правовую догму и устанавливает жесткие принципы для ее использования в практике правотворчества и правоприменения.
В подходах к оценке нормы нетрадиционно сть позиции групп правовых систем состоит в разнице толкования нормы с точки зрения ее обобщенности. Например, американо-канадская группа понимает норму более абстрактной, общей, нежели вся прецедентная англосаксонская семья.
Правовая семья разрабатывает самую общую дифференциацию права: англосаксонская – на общее право и право справедливости; романо-германская – на частное и публичное право; религиозно-общинная – на общерелигиозное право и право общин. Отдельные же группы правовых систем, придерживаясь этой общей дифференциации, имеют неодинаковый подход к внутренней системе общих частей. Целесообразно говорить о группах правовых систем в первую очередь по признаку идентичности отраслевого деления. Скажем, во многом сходится отраслевая структура публичного и частного права в итальянской и французской правовых системах, которые входят в латино-романскую группу
Что касается подхода к понятийному правовому фонду, традиционному для семьи, то здесь группы правовых систем могут предлагать новые понятия, которые затем становятся общеупотребимыми, но не вкладывать свое новое содержание в установившиеся юридические конструкции.
Внутрисемейные группы правовых систем составляют самую распространенную разновидность групповых правообразований. Так, в рамках романо-германской правовой общности выделяются французская, германская, латиноамериканская, северная правовые группы. В среде англосаксонской правовой семьи специфическими правовыми группами являются британская и канадская. Среди религиозно-общинных групп можно выделить наиболее яркие группы дальневосточных, африканских и мусульманских правовых систем.
Определенную сложность представляет собой оценка национально-специфических черт правовой системы. Речь идет о признаках, принадлежащих только данной системе. Само определение «национальная» применительно к рассматриваемому нами правообразованию имеет характер достаточно относительный для сравнительно-правовой науки, так как им в общественных науках обозначаются явления, связанные с существованием нации[49]. Юристы договорились использовать данный термин с той целью, чтобы разграничить внутригосударственные и межгосударственные образования, а также соответствующие связи между ними, носящие правовой характер. То же можно заметить и в отношении понятия «национальное право», под которым понимается право конкретного государства.
Большинство авторов, рассматривающих правовую систему как национально-государственное образование, структурно определяют ее состоящей из четырех элементов – правосознания, правотворчества, собственно права («правового массива») и правоприменения[50].
Правовая система, если так можно выразиться, более «подвижна», чем правовая семья. Например, характер источников права в той или иной системе, относящейся к англосаксонской семье, может быть различным. Скажем, английский законодатель принимает закон с большей оглядкой на судебную практику, нежели законодатель США, который имеет под рукой кодексы. При этом принципиальное положение судебного прецедента в обоих случаях не меняется. В каждой из правовых систем характер преломления общесемейных черт является различным. У одних он может быть выражен ярче, у других – менее заметен. К примеру, в так называемой латино-романской группе, куда в первую очередь входит французская правовая система, общесемейные черты выражены настолько сильно, что исследователь может принять данную систему за романо-германскую семью.
На уровне правовых систем невозможно обнаружить характерный для семьи права тип юридического мышления. Здесь мы имеем дело с правосознанием или правопонимани-ем в широком смысле слова.
Итак, каждая правовая система несет на себе отпечаток общесемейных и внутригрупповых признаков и обладает рядом собственных специфических черт. Поэтому нельзя говорить о равнозначности ее правовой семье, частью которой она фактически является. Нельзя констатировать и абсолютность национально-государственного характера правовой системы, пределы которой могут простираться далеко за рамки конкретных государств.
Отрасль права в сравнительно-правовом определении представляет собой юридически обусловленную сферу общественных отношений, обладающую определенным характером и степенью правовой обособленности. Такое определение, отличное от принятого общетеоретического понимания отрасли права как обособившейся совокупности однородных правовых норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений[51], обусловлено следующими факторами:
