В оперативно-розыскном законодательстве аналогичное требование отсутствует. Это свидетельствует о том, что задачи оперативно-розыскной деятельности меньше по объему, нежели задачи уголовного судопроизводства. Не соглашаться с этим по существу означало бы рассматривать оперативно-розыскную деятельность в качестве неформального расследования преступлений. Обязательным должно признаваться такое правило: оперативно-розыскными способами устанавливаются только те факты и обстоятельства совершения преступления, которые не могут быть беспрепятственно доказаны исключительно уголовно-процессуальным путем. Практическая реализация данного правила отвечает интересам как оперативно-розыскной, так и уголовно-процессуальной деятельности[52].
Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» требует выявлять и устанавливать лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления (п. 1 ст. 2), а уголовно-процессуальный закон наряду с установлением (ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 74), выявлением (ч. 2 ст. 73 УПК РФ) и доказыванием (ст. 73, 85, 89 УПК РФ) требует еще и изобличать лицо или лиц, виновных в совершении преступления (ч. 2 ст. 21 УПК РФ). Такой подход обусловлен специфическими особенностями каждого вида деятельности.
Термины «выявить» и «установить», используемые при формулировании задач оперативно-розыскной деятельности, не являются синонимами. Первый означает «сделать явным, обнаружить», а второй, кроме того, означает еще и «доказать»[53]. Представляется, что термин «установить» ориентирует оперативных сотрудников на необходимость не только получать достаточные сведения об определенных обстоятельствах, но и фиксировать их в материалах дела оперативного учета. В остальном же данное требование по существу повторяет предыдущее, т. е. требование выявлять и раскрывать преступления. Как было сказано раньше, понятие «раскрытие преступления» предполагает установление обстоятельств его совершения и непременное выявление лица (лиц), причастного к данному преступлению.
Содержание же термина «изобличение лица, виновного в совершении преступления», который используется при формулировании задач уголовного судопроизводства, принципиально отличается от содержания терминов «выявление» и «установление» лица, совершившего преступление, применяемых в отношении оперативно-розыскной деятельности. Предпринята попытка объяснить причину, по которой в тексте УПК РФ используется рассматриваемый термин. «Употребляя термин “изобличение виновного”, – отмечает В. А. Азаров, – законодатель, на наш взгляд, смещает акценты на удостоверительную сторону деятельности компетентных органов, имея в виду уголовно-процессуальное доказывание обстоятельств, позволяющее установить преступное событие, лицо, его совершившее, и остальные элементы предмета доказывания. Естественно, что единственным средством достижения этой цели являются судебные доказательства (ст. 69 УПК)»[54].
Вряд ли можно довольствоваться таким объяснением. Правомерно говорить о том, что благодаря удостоверительной стороне доказывания становится возможным изобличение виновного в совершении преступления. Непосредственно же требование удостоверять в ходе доказывания полученные результаты (доказательства) выражено в предписании закона составлять протокол каждого следственного действия (ст. 166 УПК РФ), а также иным образом закреплять доказательства (ст. 80–81, 84 УПК РФ). Удостоверительная сторона доказывания обеспечивает такое свойство доказательств, как допустимость. Удостоверительная сторона предусмотрена также в оперативно-розыскном познании (ст. 10 Федерального закона об ОРД) и здесь она не менее важна, чем в уголовно-процессуальном доказывании.
Следует отметить, что словосочетание «изобличение лица или лиц, виновных в совершении преступления», и с логической, и с уголовно-процессуальной точки зрения небезупречно. В сфере уголовного судопроизводства в совершении преступления изобличается определенное лицо. В этих целях следователь должен собрать достаточные доказательства, дающие основание для предъявления обвинения в совершении преступления, и вынести мотивированное постановление о привлечении конкретного лица в качестве обвиняемого (ст. 171, 172 УПК РФ). В отношении последнего могут быть применены меры процессуального принуждения. Обвинительный тезис следователь обосновывает в обвинительном заключении. В судебном разбирательстве прокурор на основании результатов судебного следствия продолжает обвинительную деятельность. Но и здесь он изобличает в совершении преступления не виновного, а обвиняемого, именуемого на данной стадии уголовного процесса подсудимым. И только после вынесения судом обвинительного приговора последнего правомерно называть виновным в совершении преступления. Но в этом случае говорить об изобличении виновного в совершении преступления уже нелогично. Изложенное в полной мере соответствует принципу презумпции невиновности (ст. 49 Конституции Российской Федерации).
Таким образом, в тексте ч. 2 ст. 21 УПК РФ вместо «изобличения лица или лиц, виновных в совершении преступления» следовало бы указать «изобличение обвиняемого (обвиняемых) в совершении преступления».
Термин «изобличить» означает «обнаружить в ком-нибудь что-нибудь предосудительное, уличить в чем-нибудь (изобличить взяточника, изобличить во лжи»)[55]. Представляется, что путем использования термина «изобличение» обозначается осуществляемая следователем функция уголовного преследования, которая приняла форму обвинения конкретного лица в совершении преступления. Такой вывод объясняется тем, что словосочетание «изобличение лица или лиц, виновных в совершении преступления», используется в ст. 21 УПК РФ, озаглавленной «Обязанность осуществления уголовного преследования».
Изобличение обвиняемого предполагает демонстрацию следователем доказательств, свидетельствующих о совершении им преступления. До окончания предварительного следствия такая демонстрация может либо вовсе отсутствовать, либо принимать различные формы, что и обусловлено рассматриваемой задачей. Так, закон требует выносить постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого лишь при наличии достаточных доказательств, но не требует указывать их в данном процессуальном акте (ч. 1 ст. 171 УПК РФ). Впоследствии, при допросе обвиняемого, следователь, используя соответствующие тактические приемы, может оперировать доказательствами в целях изобличения обвиняемого в совершении преступления. В ранее действовавшем законе было прямо сказано, что обвиняемый вправе давать показания не только по предъявленному ему обвинению, но и по поводу имеющихся в деле доказательств (ст. 77 УПК РСФСР). К сожалению, в УПК РФ такого предписания нет. Правомерность подобных действий следователя, но только применительно к допросу свидетеля и потерпевшего, вытекает из ч. 3 ст. 190 УПК РФ, согласно которой если в ходе допроса допрашиваемому лицу предъявлялись вещественные доказательства и документы, оглашались протоколы других следственных действий и воспроизводились материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий, то об этом делается соответствующая запись в протоколе допроса. Представляется, что данное предписание по аналогии следователь вправе применять и при допросе обвиняемого (подозреваемого). Изобличение обвиняемого в совершении преступления имеет место также при получении им копии обвинительного заключения (ч. 2 ст. 222 УПК РФ) и продолжается прокурором в центральной части судебного разбирательства – на судебном следствии.
В сфере оперативно-розыскной деятельности не происходит непосредственного общения оперативных сотрудников с лицом, виновность которого устанавливается оперативно-розыскными способами, поэтому словосочетание «изобличение виновных» в тексте Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не используется. Оперативно-розыскная деятельность, направленная на выявление и установление лица (лиц), совершившего преступление, не может именоваться функцией уголовного преследования. В рамках уголовного преследования создаются лишь необходимые фактические предпосылки для успешного осуществления упомянутой деятельности в сфере уголовного судопроизводства.
Как неоднократно отмечалось раньше, задача оперативно-розыскной деятельности состоит в выявлении и раскрытии только так называемых неочевидных преступлений. Очевидные же преступления в раскрытии не нуждаются, поскольку исходная информация указывает не только на событие преступления и другие, связанные с ним обстоятельства, но и на лицо, совершившее преступление. Вместе с тем нельзя сказать, что в подобных случаях надобность в оперативно-розыскных мерах вообще никогда не возникает. Иногда появляется необходимость установить мотивы и цели преступления или результаты преступной деятельности, т. е. обстоятельств, которые при очевидности самого события преступления, как правило, в реальной действительности наглядно не проявляются и тщательно скрываются.
