3. Децентрализация и деформализация правообразования как предпосылка для концептуализации «мягкого права»
Перспективным направлением правового развития является активная деформализация и децентрализация правовой регламентации, сопровождаемая плюрализацией источников права и вовлечением в процесс правообразования широкого круга субъектов — судов, правоприменяющих органов, международных организаций, частных лиц, их союзов и ассоциаций. Эти тенденции, которые сегодня наблюдаются как на национальном, так и на международно-правовом уровне, создают актуальные предпосылки (и факторы) для обращения к «мягкому праву».
Глобализация и постмодерн — наиболее мощные факторы современной цивилизации, накладывающие отпечаток на все аспекты социального бытия, включая право. Мы живем во времена нарастания неопределенности во всех сферах общественных отношений. Привычных и устоявшихся на века образов мира больше не существует. Социальное время ускоряется. Изменения множатся и нарастают. Стратегическое планирование затруднено. Такова эпоха постмодерна и глобализации — эпоха стремительных трансформаций и непредсказуемых последствий, когда на первый план выходят идеи многообразия, неустойчивости, фрагментации, конвергенции, стирания границ между устоявшимися структурами. И система правовых отношений исключением не является. Современному объекту правового регулирования присущи радикальное усложнение, нестабильность, перманентное развитие. Последнее, с одной стороны, детерминирует рост объема законодательства, а с другой — привычные законодательные механизмы не поспевают за ускоряющимися изменениями в объекте правового регулирования. В конечном итоге зоны неопределенности в праве расширяются, а попытки справиться с ними посредством одних лишь законотворческих решений напоминают латание дыр, а не решение проблемы.
Истеричные призывы позитивистского сознания к законодателю обеспечить торжество формальной определенности обречены на неудачу уже изначально. Поскольку «социальные связи и процессы бесконечно разнообразны и динамичны, кроме того, они постоянно развиваются по мере усложнения и глобализации общественной жизни»133, возможности законодателя предвидеть эволюцию социально-экономических явлений и зафиксировать их в предельно точных, императивных нормах существенно ограничены. На смену одному пробелу, устраненному законодателем, немедленно приходит два, а то и более. «Социальная реальность постоянно меняется, и правовая система должна к ней адаптироваться, — пишет Марк Ван Хук. — Но этого невозможно добиться, постоянно изменяя законодательство и исправляя каждую его деталь»134. По обоснованному замечанию американского правоведа Фредерика Шауэра, самые точные правила всегда потенциально неточны, «как следствие нашего несовершенного знания о мире и наших ограниченных способностей предвидеть будущее»135. Поэтому даже самая точная норма, подчеркивает Грибнау, может оказаться неопределенной, когда сталкивается с ситуацией, которую законодатель не предвидел в момент установления этой нормы136.
Возникает закономерный вопрос: не слишком ли многого мы требуем от законодателя, не слишком ли большие надежды на него возлагаем? Требование урегулировать «все и вся» объективно невыполнимо. Возможности законодателя спрогнозировать долговременное развитие объекта регулирования и охватить его точной нормативной моделью существенно ограничены. Давление на законодателя порождает законотворческую инфляцию, при этом зоны неопределенности не исчезают, но, напротив, умножаются, а на месте одного устраненного пробела немедленно возникают два новых. Попытки снижать неопределенность в праве лишь экстенсивным наращиванием и детализацией нормативных массивов успеха не приносят, поскольку законодательные новеллы не успевают за ускоряющимися трансформациями в объекте правового регулирования и не способны исчерпывающе охватить все нюансы многообразных социально-экономических взаимодействий.
Нельзя забывать и о том, что элементы неопределенности изначально заложены в праве и связаны с семантикой юридического языка, юридического текста как особого рода символической системы, подлежащей раскодированию и истолкованию в каждом случае ее применения. Кроме того, в силу своего общего характера нормы права всегда рассчитаны на некий «усредненный» тип жизненной ситуации и не предназначены выражать специфику бесконечного многообразия социальных взаимодействий. Поскольку норма суть абстрактное обобщение, результат типизации тех или иных общественных отношений, «неопределенность правовой нормы заложена в ее природе, является неотъемлемым свойством права в целом и правовой нормы в частности»137. Поэтому абсолютно определенный закон создать в принципе невозможно, это лишь идеал, к достижению которого нужно стремиться.
В целом можно констатировать, что неопределенность — объективное качество, имманентно присущее всем правовым явлениям. Поэтому адресатам правовых норм требуется постоянно заниматься их толкованием, раскодированием замыслов законодателя, а в случае необходимости — конкретизацией и развитием правовых норм с точки зрения их содержания. Таким образом, правотворчество фактически не заканчивается с введением нормы в действие, но продолжается на уровне реализации права. Думается, наряду с термином «правотворчество», означающим властную деятельность уполномоченных представителей государства, возможно использовать более широкую категорию «правообразование», охватывающую вовлечение массовых субъектов в процессы интерпретации, конкретизации и эволюции правовых норм и принципов. Да и государственные органы, помимо собственно нормотворчества, вынуждены постоянно объяснять смысл правовых предписаний, создавая целые массивы рекомендаций и официальных разъяснений. Указанное обстоятельство создает благоприятную почву для концептуализации «мягкого права» как, во-первых, выражения такой вовлеченности негосударственных акторов в процессы правообразования и, во-вторых, деятельности государства по разъяснению действующих норм.
Действительно, принятая и введенная в действие норма права не остается статичной, т. е. неспособной совершенствоваться без прямого вмешательства законодателя. В каждой действующей норме как типовой модели уже изначально заложен мощный потенциал для саморазвития. Поэтому нельзя согласиться с тем, что «позитивная норма права статична»138, т. е. не способна совершенствоваться без прямого вмешательства законодателя. Представляется обоснованным утверждение Ю. В. Старых о том, что «после своего принятия любой нормативный акт начинает “жить своей жизнью” в отрыве от формальных предписаний, зафиксированных в тексте того или иного нормативного акта»139. Подобно морскому кораблю, который, будучи спущен на воду, в процессе эксплуатации обрастает многочисленными наростами из ракушек, водорослей и прилипал, каждая вновь принятая норма в процессе своего применения «обрастает» складывающимися на практике правоположениями, которые конкретизируют, модифицируют и дополняют ее содержание. Кроме того, в результате процессов толкования и конкретизации нередко изменяются смысл и внутреннее содержание действующей нормы, происходит ее адаптация к требованиям реальности. А. В. Поляков называет такой интегративный феномен актуальной правовой нормой, которая, в отличие от нормы виртуальной (существующей лишь в законодательном тексте), представляет собой результат интерпретации нескольких правовых источников (законов, судебных решений, актов реализации прав и обязанностей), из которых и выводится актуальный смысл правила поведения140.
Таким образом, нужно различать текстуальную форму нормы (идеальная словесная оболочка нормы, закрепленная в тексте источника права) и ее актуальное содержание (реальная нормативная модель, формулируемая в результате практической интерпретации, конкретизации и применения текстуальной нормы на практике). Первая носит статичный (стабильный) характер в том смысле, что остается неизменной вплоть до изменения ее законодателем, второе — выражает мобильность правового регулирования, поскольку смысл и содержание действующей нормы может перманентно изменяться в процессе ее фактического применения. Ведь социальные взаимодействия как объект налогово-правового воздействия непрерывно развиваются. Израильский судья Аарон Барак выразил это следующим образом: «Общественные изменения с необходимостью влекут изменения в праве. Изменения в праве следуют из отношения между действительностью и нормой. Последняя регулирует отношения между людьми, а изменение в системе этих отношений влечет изменение в самой правовой норме, даже если формально она не изменилась»141.
