Представляется, что в Законе РФ о товарных знаках необходимо установить определенный срок ожидания регистрации для лица иного, чем прежний владелец товарного знака или его правопреемник. Такой срок не может быть менее трех лет с даты прекращения действия регистрации на имя прежнего обладателя права на товарный знак. При этом в случаях признания регистрации товарного знака недействительной либо прекращения действия права на товарный знак вследствие неиспользования обозначения, правило о сроке ожидания регистрации применяться не должно. Кроме того, вполне допустима повторная регистрация знака, утратившего правовую охрану, на имя прежнего правообладателя.[89]
С признаком новизны тесно связан вопрос, касающийся приоритета товарного знака. По общему правилу приоритет заявленного обозначения устанавливается по дате подачи заявки, удовлетворяющей требованиям законодательства, в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 9 Закона РФ о товарных знаках). В случае, если разными заявителями поданы заявки на тождественные товарные знаки, имеющие одну и ту же дату приоритета, в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров, на основе соглашения между заявителями регистрация заявленного товарного знака в отношении товаров, по которым указанные перечни совпадают, может быть произведена на имя одного их них. При этом в течение шести месяцев с даты получения соответствующего уведомления заявители (заявитель) должны сообщить о достигнутом ими соглашении в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В противном случае заявки признаются отозванными.
Наряду с общим правилом определения приоритета Закон РФ о товарных знаках содержит ряд льготных правил, которые могут применяться при установлении приоритета в случаях, указанных в законе (конвенционный, выставочный приоритет). Конвенционный приоритет устанавливается по дате подачи первой заявки в государстве – участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности, если в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявка поступила в течение шести месяцев с указанной даты. В свою очередь приоритет товарного знака, помещенного в экспозициях официальных или официально признанных международных выставок, организованных на территории одного из государств – участников Парижской конвенции, может устанавливаться по дате начала открытого показа экспоната на выставке (выставочный приоритет), если в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявка поступила в течение шести месяцев с указанной даты.
Кроме указанных случаев приоритет товарного знака может устанавливаться в соответствии с международными договорами РФ по дате международной регистрации знака, а в соответствии с Договором о законах по товарным знакам (ст. 7) и Законом РФ о товарных знаках (п. 5 ст. 9) существует возможность установления приоритета по выделенной заявке.
Новизна знака хотя и означает его неповторимость, но, тем не менее, полностью не может обеспечивать выполнение им отличительной функции. Поэтому другим важнейшим признаком товарного знака является его различительная способность.
В литературе под различительной способностью товарного знака понимается «способность вызывать у потребителя ассоциативные образы, необходимые и достаточные для индивидуализации товара и его производителя».[90] Следовательно, различительный характер товарного знака заключается в способности идентифицировать товар определенного изготовителя, что позволяет потребителю распознавать этот знак, а соответственно и товар, среди других товарных знаков, используемых в отношении однородных изделий. При этом товарный знак обладает такой способностью, если он независим от обозначаемого им товара, т. е. выбран произвольно и не навязан товаром, что вытекает из такой важной черты товарного знака, как обособленность указанного объекта по отношению к тем объектам, которые он должен обозначать. Таким образом, если требование новизны предъявляется к знаку для того, чтобы выделить его среди других товарных знаков, то требование различительной способности обозначения ставит своей целью его оценку по отношению к тем обозначениям, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков.[91]
Условие об отличительной способности знака по-разному формулируется в различных государствах. В Парижской конвенции закреплено, что иностранному заявителю может быть отказано в регистрации, если знаки лишены каких-либо отличительных признаков или составлены исключительно из символов или указаний, способных служить в торговом обороте для обозначения рода, качества, количества, назначения, стоимости, места происхождения изделий или времени происхождения либо ставших общепринятыми в обиходном языке или в добросовестных и устоявшихся торговых обычаях страны, где испрашивается охрана (ст. 6 quinquies B 2). Соглашение TRIPS (ст. 15) выдвигает отличительную способность знака в качестве главного критерия для возможности его регистрации.[92] Указанные положения развиваются и дополняются в нормах национальных законодательств.
Требование различительного характера товарного знака закреплено в Законе РФ о товарных знаках (п. 1 ст. 6) и конкретизировано в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака (п. 2.3). Согласно указанным документам не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида; являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, в том числе указывающих на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место, время, способ их производства или сбыта; представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.
Различительный характер товарного знака может быть связан с формой знака, т. е. допустимыми видами товарных обозначений, а также с его содержанием – смысловым характером обозначения.
С точки зрения формы из-за отсутствия отличительных свойств не принимаются к регистрации обозначения в виде цифр, отдельных букв, не имеющих смыслового характера, линий, простых геометрических фигур, простых изображений товаров и их наименований и т. д. Кроме того, не обладают различительной способностью объемные обозначения, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением. Подобные символы, лишенные каких-либо индивидуальных черт, не способны выполнять функции разграничительного характера. Однако в ряде случаев возможны отступления от указанного правила: во-первых, когда обозначение широко и долго использовалось, в результате чего оно приобрело дополнительную различительную способность, став общеизвестным (например, BMW), и, во-вторых, когда применяется норма ст. 6 quinquies (a) Парижской конвенции, допускающей получение за границей охраны знака в таком виде, в каком он был зарегистрирован в стране происхождения, независимо от того, что в данной зарубежной стране подобные обозначения не принимаются к регистрации.[93]
Оценка отличительной способности знака по его содержанию является более сложной. Так, к числу обозначений, не обладающих отличительными свойствами по своей смысловой нагрузке, относят обычные словесные обозначения, не являющиеся в необходимой степени оригинальными. Часто употребляемые, банальные слова, лишенные какой-либо выразительности, не могут стать специальным товарным символом, поскольку они не способны создать индивидуальную характеристику изделий.[94] Решение вопроса о том, являются ли слова невыразительными, общеупотребительными, целиком зависит от субъективной оценки специалистов федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Другое важное требование, связанное с отличительным характером товарного знака, состоит в том, что он не должен быть обозначением, прямо и непосредственно выражающим товарную характеристику изделий. Содержание знака должно иметь независимый характер по отношению к объекту маркировки, восприниматься как вымышленный символ, не отражающий товарной природы изделий.[95] Только тогда он может осуществлять функцию различительного средства товара среди массы однородной продукции.
В связи с этим к содержанию знака предъявляются следующие основные требования. Прежде всего знак не может быть описательным обозначением товара. Он не может быть видовым обозначением товара. И, наконец, знак не может являться общепринятым символом или термином.
