Приобретение bonorum possessio обставлено совершенно иначе. Ipso jure оно не наступает никогда; для bonorum possessio нет различия между domestici и extranei heredes: всякий преторский наследник должен испросить себе bonorum possessio у претора — agnatio bonorum possessionis; следовательно необходим со стороны наследника акт его воли, а потому в соответствующих случаях jussus patris и auctpritas tutoris. Испрошение bonorum possessio, далее, связано всегда с известными сроками: для десцендентов и асцендентов (нисходящих и восходящих родственников) наследователя — 1 год (annus utilis), а для прочих наследников — 100 дней. Если наследник пропустит этот срок, не испросив bonorum possessio, она переходит к следующему в порядке successio graduum et ordinum.
Из сказанного о приобретении наследства ясно, что сплошь и рядом между моментом смерти наследодателя (delatio hereditatis) и приобретением наследства наследником (acquisitio hereditatis) может пройти некоторое, быть может даже довольно значительное время. Наследство в это промежуточное время «лежит» — hereditas jacens. С точки зрения древнего правосознания, оно не имеет хозяина, и потому, как мы уже говорили, завладение наследственными вещами не есть furtum. Всякий может овладеть наследством и по истечении года приобретет его в собственность — usucapio pro herede. С этой usucapio в старом праве связывалось даже приобретение самого качества наследника, то есть на него же возлагалась обязанность выполнения семейных sacra и уплата наследственных долгов. Позже, однако, характер usucapio pro herede существенно изменился: объектом ее стали считать не всю hereditas, как совокупность, а только отдельные наследственные вещи; лицо, завладевшее ими, не делалось теперь наследником, а только приобретало их в отдельности в собственность, хотя по — прежнему было для этого достаточно всегда одного года (хотя бы вещь была недвижимой) без bona fides и justus titulus. Такие облегченные условия для древнего времени оправдывались, быть может, тем, что возможность usucapio pro herede служила побудительным средством для наследника скорее принять наследство; но со введением bonorum possessio и этот смысл для usucapio отпал. Она кажется уже improba et lucrativa («несправедливой и грабительской»), и одно сенатское постановление времени Адриана уничтожило ее силу: по требованию наследника вещи должны быть возвращены (Gai. II. 52–58). Сверх того Марк Аврелий признал всякое расхищение наследства особым преступлением — crimen expilatae hereditatis, вследствие чего последние остатки прежней бесхозяйности hereditas jacens исчезли.
Тем не менее положение наследства в это промежуточное время страдает юридическою неопределенностью. Оно сохраняет свое единство; может не только уменьшаться, но даже и увеличиваться, например, благодаря сделкам рабов. Вследствие этого перед классическими юристами возникал вопрос о юридической конструкции этого явления: но он вызывал между ними только разногласия. В то время как одни из них усматривали в hereditas jacens как бы некоторое предварение личности будущего наследника (Pomponius в fr. 24. D. 46. 2: «transit ad heredem, cuius personam interim hereditas sustinet» — «переходит к наследнику, чью роль пока выполняет наследство»), другие видели в ней продолжение личности прежнего хозяина (Ulpianus в fr. 34. D. 41. 1: «hereditas enim non heredis personam sed defuncti sustinet» — «ведь наследство играет роль не наследника, а умершего»); третьи даже приравнивали hereditas jacens к municipia — то есть к юридическим лицам (Florentinus в fr. 22. D. 46. 1: quia hereditas personae vice fungitur, sicut municipium et decuria et societas» — «поскольку вместо лица исполняет наследство, подобно муниципальному образованию и товарищества»). Нужно сказать, впрочем, что разногласие это тянется и до настоящего времени. Во всяком случае, после принятия наследства наследником наступает retrotractio: все рассматривается так, как если бы он вступил в наследство в самый момент смерти наследодателя (тот же Флорентин в fr. 54. D. 29. 2: «heres quandoque adeundo hereditatem jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur» — «наследник сразу по принятии наследства считается унаследовавшим уже тогда, с момента смерти наследодателя»).
За исключением случаев наследования domestici heredes, когда приобретение наследства совпадает с его открытием, во всех остальных случаях delatio hereditatis дает призываемому наследнику только одно право — принять наследство или отказаться от него. Это право в принципе есть право строго личное. Если лицо, призываемое к наследованию, умрет до принятия наследства, то право на принятие не переходит к его наследникам; наследство предлагается теперь дальнейшим наследникам первого наследодателя. Если, например, наследник, назначенный в завещании, умер, не приняв наследства, наследство пойдет не к его наследникам, а к законным наследникам завещателя.
Из этого правила существуют, однако, некоторые исключения. Прежде всего, по цивильному праву наследник ab intestato еще до принятия наследства мог уступить свое право на открывшееся наследство посредством in jure cessio hereditatis — то есть в мнимом споре о hereditas. В таком случае тот, кому он уступил свое право, делался наследником вместо него. От этого случая надо отличать уступку или продажу (тоже посредством in jure cessio) наследства уже принятого. Такую cessio hereditatis может совершить всякий наследник, как ab intestato, так и testamentarius (как наследник по закону, так и наследник по завещанию); но он все — таки остается heres и отвечает по наследственным долгам, если приобретший наследство не взял их на себя специальными актами. С исчезновением in jure cessio вообще исчезла и in jure cessio hereditatis в обоих видах. Правда, еще в праве Юстиниана возможна продажа всего наследства, но эта продажа нуждается для своего осуществления в отдельных актах относительно каждого наследственного объекта: каждая отдельная вещь должна быть передана, каждое требование цедировано, каждый долг взят на себя приобретателем. Для обеспечения взаимных притязаний стороны имели обыкновение в таких случаях заключать особые stipulationes emptae et venditae hereditatis.
С другой стороны, в позднейшем праве появились случаи, когда право на принятие наследства переходит к наследникам — так называемая transmissio delationis. Прежде всего, претор установил, что если призываемый наследник без всякой вины со своей стороны не успел принять наследства и умер, то по расследовании дела (causa congnita) право на принятие наследства может быть предоставлено и его наследникам в порядке restitutio in integrum (transmissio ex capite in integrum restitutionis). Юстиниан это правило обобщил: если призванный к наследованию вообще умер раньше года с того времени, как он узнал об открывшемся в его пользу наследстве, или до истечения испрошенного им spatium deliberandi, то наследники его могут воспользоваться остающимся временем и вступить за него в наследственные права (так называемая transmissio Justinianea).
Наконец, необходимо отметить еще следующее явление, которое может произойти до принятия наследства. Если к наследованию ab intestato или ex testamento призываются одновременно несколько лиц (например, наследниками назначены А, В и С), то в случае отпадения одного из них (смерть, отказ) его часть прирастает к частям других (умер А; его часть не пойдет ни к его наследникам, — если разумеется, не было transmissio, — ни к законным наследникам завещателя, так как nemo proparte testatus pro parte intestatus decedere potest (невозможен переход имущества по наследству частично по завещанию, а частично по закону), а пропорционально разделится между оставшимися В и С). Это прирастание носит техническое название jus accrescendi, хотя правильнее было бы говорить о jus non decrescendi: все наследники, с точки зрения римского права, призываются к наследованию in universum jus defuncti, деление же наследства между ними на части является только результатом их конкуренции (fr. 80. D. 32: «totam hereditatem… singulis datam esse, partes autem concursu fieri»).
§ 83. Положение наследника после принятия
Вследствие принятия наследства прекращается переходное состояние, как наследства, так и наследника. Принявший наследство делается heres, а если он преторский наследник, то heredis loco. Наследник как бы продолжает личность наследодателя: к нему переходят семейные sacra, а вместе с тем переходят и все права покойного, за исключением немногих строго личных (так называемые jura personalissima — например, право предъявлять actio injuriarum и т. д.). Наследство во всех своих составных частях сливается с собственным имуществом наследника в одну безраздельную массу; наследник делается собственником наследственных вещей, кредитором наследственных требований и должником по наследственным долгам. Если между ним и наследодателем существовали раньше какие — либо обязательства, то они погашаются теперь посредством слияния (confusio).
Но это слияние наследства в одну безразличную массу в собственным имуществом наследника могло оказаться невыгодным для разных лиц.
Прежде всего, оно могло оказаться невыгодным для кредиторов покойного наследодателя: при жизни последнего они могли получить полное удовлетворение из его имущества; теперь, вследствие его смерти, наследство попадает в руки наследника, быть может, обремененного чрезмерно долгами, вследствие чего кредиторы покойного, смешавшись с многочисленными кредиторами наследника, рискуют по своим требованиям получить лишь незначительный процент. Ввиду этого претор предоставил кредиторам наследства особую льготу — так называемый beneficium separationis. Они могут испросить у претора отделения наследственной массы от личного имущества наследника и обращения ее на преимущественное удовлетворение только их требований. Если после их полного удовлетворения еще что — либо останется, то остаток поступит в имущество наследника и таким образом пойдет на удовлетворение его личных кредиторов: но, с другой стороны, если наследства не хватало, то наследственные кредиторы не могли уже участвовать в конкурсе над наследником.
