С точки зрения Р. Паунда, нельзя забывать и о том, что помимо права функцию установления социального порядка выполняют (хотя и опосредованно) и другие не менее значимые средства социального контроля. Это семья, воспитание, религия и образование. Антисоциальное поведение и конфликты с соседями можно устранять, руководствуясь разумом, воспитанием. Однако в условиях индустриального общества, в крупных городах эти средства не так эффективны, как в небольших поселениях, сообществах. Постепенно право захватывает всю область социального контроля.
Итак, именно Р. Паунд более подробно (по сравнению с иными представителями социологической юриспруденции США) рассмотрел в своей правовой теории понятие социального контроля, который придает стабильность обществу и способствует развитию цивилизации. В результате процесса урбанизации общества право как регулятор жизни политически организованного общества выходит на первое место. Для изучения его эффективности и взаимосвязи с иными общественными явлениями необходимо привлечение социологии и развитие такого направления в правовой науке, как социологическая юриспруденция.
Понятие права и его элементы. Вопрос о том, что такое право, был всегда дискуссионным и довольно сложным. Р. Паунд отмечал, что одна из главных проблем состоит в том, что одним термином «право» всегда пытались охватить различные явления.
Так, под правом понимали, во-первых, правовой порядок, режим правового поведения, контролируемого систематически и в установленном порядке силой политически организованного общества. Во-вторых, свод предписаний, (административных или судебных), т. е. тот властный, опорный материал, на основе которого разрешаются противоречия. Например, именно этот аспект права имеется в виду, когда говорят о праве Индианы, или о сравнительном праве, или о праве собственности, или о договорном праве (праве контрактов). И, в-третьих, судебный процесс, который американский правовед Бенджамин Натан Кардозо назвал «судебной кухней»[111]. К нему можно добавить и административный процесс – процесс выявления противоречий и установления причин рассматриваемых споров в соответствии с законом с целью поддержания правового порядка. Именно этот смысл вкладывался в понятие «право» многими реалистами.
Эти три точки зрения на понимание права и приводили к спорам. Р. Паунд утверждал, что все перечисленные понятия необходимо объединить в единое целое и назвать одним термином – «право» и возможно это только при помощи идеи о социальном контроле. Таким образом можно представить режим, являющийся высоко специализированной формой социального контроля, обеспечиваемый сводом властных предписаний, получающих свое применение в ходе судебного и административного процесса.
Много споров между правоведами возникало по поводу природы права в его втором понимании. В этом смысле Р. Паунд делил право на три элемента: сами «предписания», «техническую сторону» и «идеалы», т. е. свод предписаний, разработанный и применяемый технически, исходя из традиционных идеалов. Таким образом, ученый подчеркивал, что понимать право во втором его значении лишь как совокупность правовых предписаний недостаточно, очень важную роль играет техника их применения и совершенствования, искусство юристов. Именно на основе этого элемента права различают, например, две правовые системы: англосаксонскую и романо-германскую.
В первой из них (или в системе общего права) превалирует судебный прецедент, хотя закон и устанавливает общие правила, на основе которых должны разрешаться споры, но все же именно принципы, установленные при рассмотрении предыдущих дел имеют решающее значение. В другой же системе, как и в римском праве, техника совершенно иная: судебное решение здесь не рассматривается как основополагающий принцип, а лишь учитывается при рассмотрении дел, приоритет же отдается закону.
Особое внимание ученый уделял идеальному элементу в праве. Идеал определяется конкретным временем и местом, «преподаваемыми правовыми традициями» и показывает, что такое социальный порядок, какова цель социального контроля; на его основе происходит толкование и применение правовых предписаний, и именно он является отправной точкой для вынесения судебных решений.
В качестве примера американский правовед предлагал различное отношение к земле, например, в Англии и Америке. Английская концепция исходит из того, что земля представляет собой постоянное приобретение семьи, а американская из того, что это лишь некое имущество, место для осуществления предпринимательской деятельности. Именно на основе этого представления о земле будет определяться, выходят ли действия, совершаемые на ней индивидом, из-под его контроля, причиняя ущерб владельцу соседнего участка, а также будет ли человек нести ответственность независимо от своей вины, т. е. исходя из общей безопасности, либо только при ее наличии. В этом вопросе мнения американских и английских судов разделялись, отмечал Р. Паунд. Таким образом, в обществе отправным пунктом для разрешения дела могут служить совершенно различные правовые идеалы. Следовательно, толкование идеального элемента является решающим.
Что касается другого элемента – предписания, Р. Паунд подчеркивал, что оно состоит из «правовых норм», «принципов», «предписаний, описывающих концепции» (существующие понятия), и «предписаний, устанавливающих стандарты»[112].
Правовая норма (в узком понимании, поэтому ее можно назвать правилом) – это предписание, состоящее их конкретных последствий, которые наступают при наличии определенных фактов. Это наиболее простой тип правовых предписаний, который использовался в древних памятниках права. Например, законы Хаммурапи гласят: «Если мушкенум ударил [по] щеке мушкенума, [то] он должен отвесить 10 сиклей серебра»[113]. Салическая правда: «Если кто назовет другого волком, присуждается к уплате трех сол.»[114]. Законы XII таблиц: «Если отец трижды продаст сына, то пусть сын будет свободен [от власти] отца» (таблица IV, 2)[115]. Из подобных предписаний в основном состоят уголовные кодексы.
Принципы, будучи значимым элементом «предписания», выступают в качестве одного из важнейших исходных пунктов для вынесения судебного решения. Они вырабатываются в ходе деятельности юристов. При изучении и обобщении судебной практики выявляются сходные дела и вырабатываются общие принципы для их разрешения. Р. Паунд приводил следующие примеры: «…так, человек, который по своей вине причинил вред другому, должен отвечать за это; один не должен обогащаться за счет другого, т. е. существует ответственность за неосновательное обогащение и т. д.»[116]. Эти принципы являются исходными моментами для осуществления правосудия.
Принципы обладают свойством распространять свое действие на более широкий круг отношений, чем тот, который существовал изначально. Например, принципы, касающиеся обязанностей обычного перевозчика, в дальнейшем распространились на перевозку автобусом, трамваем, железной дорогой, самолетом. Таким образом, они устойчивы и имеют большое значение при вынесении правовых решений.
В отношении определенных категорий дел существуют выработанные «концепции», определенные понятия, на основе которых применяются нормы, «принципы» и «стандарты». «Принципы» и «концепции» делают возможным разрешение любых дел, в том числе и тогда, когда нет конкретных правовых норм для этого.
«Стандарт» – это такое поведение, которое предписано законом и от которого человек не должен уклоняться под страхом наступления правовых последствий и ответственности за причинение вреда. Надо отметить, что в «стандартах» присутствует элемент разумности или честности, что создает некоторые трудности. Нет определения разумности, и, по мнению Р. Паунда, было бы неправильно пытаться сформулировать его. В конце концов, это должно вытекать из существующего в обществе идеала. «Стандарты» необходимы для контроля над поведением человека.
Р. Паунд попытался сформулировать правовые постулаты (стандарты) цивилизованного общества применительно к обстоятельствам места и времени в целях систематизации изложения частного права (т. е. права, регламентирующего индивидуальные интересы частных лиц и их отношения между собой), выделив пять положений. Именно эти постулаты свидетельствуют об установлении контроля над внутренней, или человеческой, природой, о чем уже говорилось ранее.
В цивилизованном обществе любой человек должен быть уверен, что:
1. «…другие не будут допускать посягательств [на его интересы].
2. Блага, созданные его трудом и приобретенные в соответствии с правилами, существующими в данном обществе, будут находиться в его распоряжении, и он может использовать их по своему усмотрению.
