Другой пример правотворчества преторов – pacta praetoria, или неформальные защищаемые преторскими исками соглашения, которыми устанавливались самостоятельные (т. е. основанные на правовой позиции претора, а не на законе) обязательства. В области деликтов особый интерес представляют введенные претором Аквилием Галлом в I веке до н. э. правовые средства (actiones et exceptiones), призванные устранять негативные правовые последствия обманных действий, осуществленных при заключении договора или в течение срока его действия. Так возник специальный деликт частного права, названный dolus.
Примеров преторского правотворчества известно множество. И все они подтверждают тот неоспоримый факт, что при внешнем почтении Kjus civile преторы творили новое право, которое, по словам римского юриста Марциана, сделалось живым голосом старого цивильного права[133]. Более того, опираясь на принцип bona fide, aequitas, преторы предоставляли правовую защиту любым отношениям, затрагивающим личные и имущественные права, независимо от того, был ли предусмотрен для таких отношений специальный иск, реально обеспечивали право на судебную защиту как в материальном, так и в процессуальном смысле.
Современный исследователь римского права чешский ученый М. Бартошек характеризует преторскую формулу как уникальное творение римских юристов, доказательство их творческой силы, безупречной техники и свидетельство высокого уровня правопорядка в государстве.
* * *
Итак, приступая к рассмотрению дела, судья прежде всего распечатывал навощенные таблички, содержавшие формулу претора, и оглашал ее, а затем переходил к прениям сторон. При этом он должен был установить достоверность фактических обстоятельств дела, после чего, опираясь на формулу претора как на правовое основание спора, выносил решение. Сторонами по делу были истец и ответчик или их адвокаты, когда приглашение последних вошло в практику (не ранее середины II в. до н. э.). Истец обязан был доказать то, что утверждал. То же требовалось от ответчика, который представлял свои возражения. Для дачи показаний в суд приглашались свидетели, а при необходимости и эксперты. Судебное разбирательство основывалось на принципах состязательности, устности, публичности, непосредственности и свободного усмотрения судьи. Решение суда считалось окончательным, и заявлять иск к тому же ответчику по тем же основаниям, если в иске было первоначально отказано, никому не дозволялось.
Как правило, судьи в Древнем Риме не являлись специалистами в области правоведения. По традиции вплоть до II века до н. э. это были сенаторы, а затем также всадники – второе по значению правящее сословие позднего Рима. Судья назначался претором для каждого дела и отправлял правосудие единолично. Стороны могли заявлять судье отвод и просить претора о праве выбора судьи или об избрании судьи по жребию из числа названных им кандидатур.
Римское общество предъявляло высокие требования к судьям, справедливо полагая, что для отправления правосудия нельзя просто выбрать кого-либо из массы лиц, чьи имена, по выражению Сенеки, попадают на белую доску только благодаря имущественному цензу и состоянию[134]. Врожденная совесть, мужество и обостренное чувство справедливости – вот основные качества, которые должны быть присущи судье.
Вот что говорит об этом другой римский стоик Эпиктет:
«Не берись судить других, прежде чем не сочтешь себя в душе достойным занять судейское место.
Если ты хочешь быть беспристрастным судьей, смотри не на обвинителя или обвиняемого, а на самое дело.
Ты будешь безукоризненным судьей, если на жизни самого тебя не будет пятен.
Лучше переносить незаслуженные оскорбления от обвиненного за свой справедливый приговор, нежели чувствовать укоры совести за свое пристрастное решение.
Стыдно судье быть судимому другими»[135].
Замечательный образ создан легендарным Эзопом в басне «Лев, справедливо царствующий»: «Когда в государстве царит справедливость и все судьи судят по совести, тогда даже простые люди живут без тревоги. Царствовал лев без гнева, без свирепости, без насилия, кротко и справедливо, словно человек. И все звери стекались к его дворцу, чтобы призвать друг друга к ответу и ответить друг другу за все: волк овце, барс дикой козе, тигр оленю, собака зайцу. Молвил тогда пугливый заяц: «Ах, как мечтал я дожить до такого дня, когда и слабых зверей будут бояться сильные!»[136].
Плутарх в «Наставлениях о государственных делах» упоминает об историческом персонаже – судье Тразее: «Даже пресловутый Нерон, уже совсем приготовясь лишить жизни Тразею, которого и ненавидел, и боялся, ответил, однако, одному жалобщику, хулившему приговор этого мужа как дурной и несправедливый: «Хотел бы я, чтобы любовь Тразеи ко мне была так бесспорна, как его верность долгу судьи»[137]. Жестокий тиран Нерон, уповающий только на право силы, вынужден отступить перед силой права, которую олицетворял собой судья Тразея как личность, как живое воплощение тех властных полномочий, которые ему были предоставлены с момента вступления в должность судьи. Отдадим должное мужеству и стойкости духа этого судьи.
Исторические источники приводят и другие примеры надлежащего отправления правосудия: «Иногда судьи оправдывали подсудимого, обвиняемого каким-нибудь сильным лицом, только ради того, чтобы не показаться пристрастными и действующими в угоду этому лицу. По такому побуждению, например, был оправдан Л. Котта, обвиненный Эмилием Сципионом»[138]. Нередко судьи «наказывали» незадачливого обвинителя, который, надеясь, что судьи поверят только его собственному показанию и показанию одного какого-нибудь свидетеля, проигрывал дело вследствие такого самомнения. Так родилась и формула «et In unum testem de me rem demittit».
* * *
В Древнем Риме, как мы видим, была создана уникальная система отправления правосудия. Суд вершили двое: претор – должностное лицо, специалист в области правоведения, и собственно судья – назначенное претором частное лицо. Каждый имел свою компетенцию: претор решал вопросы права, а судья уже на основе правопонимания претора, изложенного в формуле, исследовал фактические обстоятельства дела, т. е., говоря современным языком, решал вопросы факта. Если оказывалось, что установленные судьей фактические обстоятельства совпадают с интенцией, т. е. достоверно подтверждают правомерность требований истца, делом судьи было удовлетворить иск и исполнить предписание, которое содержалось в кондемнации. При формальной равнозначности претора и судьи, естественно, с учетом их «разделенной» компетенции в деле отправления правосудия все-таки ключевая роль, думается, принадлежала претору. Его формулы были обязательны для судьи, и именно он был знатоком права, что дает основания говорить именно о преторе как о судье. Более того, разделение компетенции между претором как судьей, разрешающим вопросы права, и собственно судьей, разрешающим вопросы факта, стало, возможно, прообразом будущих судов присяжных.
Преторское право открывало римлянам возможность шаг за шагом, не отставая, следовать за изменяющимися условиями жизни и нарождающимися потребностями. Отступая в каждом конкретном случае от нормы устаревшего, быть может, закона и решая дело так, как того требовали новые условия и новые воззрения, претор являлся выразителем растущего народного правосознания или, как говорили римляне, viva vox juris civilis. Широкая власть претора, его фактическое положение «выше закона» могли, конечно, спровоцировать и крайне опасный произвол, однако от этого гарантировала римлян в лучшую пору Республики общественная обстановка, в которой преторам приходилось действовать[139]. Кроме того, при вступлении в должность претор давал клятву в том, что будет соблюдать законы, а слагая полномочия, должен был подтвердить, что так он и поступал все время. За действия во время службы претор отвечал после прекращения полномочий, т. е. нес так называемую последующую ответственность.
Любопытно сравнить ответственность преторов и судей. Первоначально согласно Законам XII таблиц судьи за свои неправедные действия могли быть приговорены к смертной казни. В классическое и постклассическое время наказание для них было смягчено (судья, как правило, приговаривался к возмещению ущерба), пределы же ответственности расширены. Сторона, полагавшая, что судебное решение вынесено незаконно или на основании обманных действий, могла обратиться к претору с требованием о его аннулировании (значит, и в плане проверки законности и обоснованности решения, вынесенного судьей, последнее слово оставалось за претором). Судья нес ответственность, даже если причинял ущерб сторонам по незнанию, что не могло быть поставлено ему в вину. В таких случаях считалось, что имеет место квазиделикт, называемый «si judex litem suam fecit», т. е. приписываемый незнанию судьи. Это давало потерпевшим лицам возможность требовать возмещения ущерба, однако решение зависело от свободной оценки того судьи, который рассматривал соответствующий иск[140].
