Проблема системы норм, реализуемых на определенной территории, это (по Харту) основной вопрос правовой системы. Он стремится показать связь между характером норм и зрелостью, стабильностью и изменчивостью самой правовой системы. Так, в примитивных обществах, полагает Харт, наблюдаются первичные нормы, т. е. нормы, накладывающие обязанности, но существует недостаток вторичных норм как норм, правопредоставляюших, так как там отсутствуют такие понятия, как «правомочие», «должностное лицо», «легислатура» и т. п. Подобное положение, по его мнению, сохраняется и в сфере международного права, ибо там отсутствует центральный орган разрешения споров с правом принудительного исполнения решений. Это утверждение кажется весьма сомнительным как по отношению к примитивному праву, так и, тем более, по отношению к современному международному порядку. Такой подход весьма показателен для позитивизма, который не мыслит права без институированного порядка принуждения. Отсюда и такой пиетет по отношению к государству у классиков позитивизма. Харт, пытаясь «сгладить» их этатизм, использует понятия группы норм и системы норм. Разница между ними заключается в следующем. Применительно к простейшим обществам следует говорить о группе норм, системность же группе норм придает норма признания. В системе права любая вновь принимаемая норма заранее может быть (и должна быть) «испытана» на соответствие норме признания.[73]
Таким образом, примитивное право и международное право – это некое «доправо», хотя они и содержат определенные нормы, необходимые для человеческого выживания. Из этой позиции вытекает и отношение Харта к естественному праву. Он, в отличие от других (ранних) позитивистов, находит в естественно-правовой теории здоровое зерно. Поскольку общество не является клубом самоубийц, а в этом сомнений не возникает, то появляется требование упорядоченности совместной жизни, что порождает определенное число запретов, которые Харт называет «минимальным содержанием естественного права». Это нормы, неизбежно проистекающие из потребностей выживания при совместной жизни людей, поэтому сама природа человека постулирует «минимальное содержание естественного права». Короче говоря, по Харту, естественное право – это универсальные нормы человеческого общежития, обеспечивающие выживание вида. Эти нормы произрастают из таких факторов человеческой жизни, как уязвимость человека, относительное равенство, ограниченное чувство альтруизма, ограниченность жизненных ресурсов и т. п. Эти объективные условия обусловливают «естественную необходимость» определенных минимальных форм защиты личности, собственности, договорных обязательств. Вместе с тем Харт отрицает концептуальную связь права и морали, как это присуще традиционным концепциям естественного права. Он вообще не считает, что даже наличие «минимального естественного права» должно привести к «минимальной справедливости» в данном обществе. Напротив, оно может привести к рабству, расовой дискриминации и т. д. Ведь насилие и дискриминация нередко выступают под именем безопасности и правового порядка.[74] Короче говоря, естественное право – это примитивные нормы человеческого общежития; оно не выступает как высшее право по отношению к праву позитивному и вообще не имеет к нему непосредственного отношения.
В какой-то степени функции естественного права в концепции Харта выполняет «внутренний аспект права». Именно эта идея в особенности отличает Г. Харта от И. Бентама, Дж. Остина и Г. Кельзена. Харт не хочет видеть в праве лишь внешнее принуждение. Для него чрезвычайно важна внутренняя персональная установка членов общества по отношению к правовым нормам, по отношению к обязательствам, ими накладываемым. Важно, чтобы люди не просто повиновались правилам, но сознательно рассматривали их как общие стандарты поведения, нарушение которых должно осуждаться. В примитивных обществах такая внутренняя установка на право необходима для обеспечения «связанности и солидарности». А что касается развитых обществ, то весьма любопытно, что внутреннюю установку на право необходимо иметь должностным лицам, а гражданам лишь желательно.
Итак, Харт не считает возможным ограничить объяснение феномена права классическим позитивистским способом, ссылаясь на внешние образцы поведения. Он пишет о необходимости критической рефлексивной установки по отношению к определенным образцам поведения как общим стандартам. Эта установка проявляет себя в критицизме и самокритицизме, причем это происходит в терминах нормативности: «должен», «обязан», «следует», «правильно», «неправильно».[75] Кажется, что таким образом Харт приближается к оценке права с точки зрения нравственности, хотя во всех своих работах он упорно подчеркивает обратное.
Следующая важная для позитивизма проблема – это проблема суверенитета, т. е. роли государства в правотворчестве и правореализации. Не соглашаясь с остиновской концепцией суверенитета, Харт считает, что феномен права как явления длящегося невозможно объяснить лишь привычкой человека подчиняться. Прежде всего потому, что привычки не носят нормативный характер, они не могут предоставить права и полномочия кому-либо.[76] Во-вторых, Харт не приемлет персонификацию суверенитета, хотя он и критикует Остина в той же системе координат. Он задается вопросом, почему привычка подчиняться одному суверену переносится на другого, почему акты парламента, принятые в XIX в., действуют и в XX в.? Ведь у власти находятся совершенно другие законодатели, представляющие другую суверенную власть.[77] Возникает также вопрос о правовых ограничениях суверена. Харт не считает, во многом следуя Остину, что их можно рассматривать в качестве правовых обязанностей. Он говорит об отсутствии полномочий суверена, или об «ограничении дееспособности» суверена.[78]
Иными словами, мы вновь возвращаемся к норме признания, которая должна определять характер и объем законотворческой деятельности государства. Норма признания дает критерий для идентификации того, что есть право в данной системе. Эта норма может и не быть четко выражена, чаще всего так и бывает, она определяется по тому способу, который используется судами и должностными лицами при идентификации норм как правовых. В каком-то смысле это форма юридической практики. Таким образом, норма признания становится неуловимой: мы находим ее следы в деятельности правоприменяющих органов, но не можем найти ее саму. Сама она, являясь критерием законности (юридической действительности), никакой оценке не подлежит.[79] Она существует потому, что существует: если правовая система функционирует, значит, есть и норма признания. Сам Харт только однажды прямо упоминает норму признания, которая звучит так: «Королева в парламенте создает право».[80] Кажется, что этого все же недостаточно для столь загадочной нормы. В общем, норма признания Харта по своей функции в логической системе нормативизма выполняет ту же роль, что и основная норма Кельзена. Она одновременно и лежит в основе всех его рассуждений, и венчает их. А иначе вряд ли и могло быть, ибо, оставаясь в границах позитивизма, создать логически цельную концепцию права можно только двумя способами: либо рассматривать государство как источник и критерий права, либо передать эту функцию некоей общей норме, существующей наподобие кантовской вещи в себе. К этому неизбежно приводит злоупотребление формальной позитивистской логикой. В результате мы приходим к идее правления не права, а какой-то мистической нормы, на которую мы не только лишены возможности воздействовать, но даже плохо представляем себе, что же она такое. У Харта это проявляется даже в большей степени, чем у Кельзена. Эта норма, пишет он, «очень редко формулируется как таковая».[81] Кроме того, теория Харта «разводит общее понятие права по разным правовым национальным системам, ибо каждая система имеет или по крайней мере может иметь свою, отличную от других норму признания и, таким образом, дать общее понятие права практически невозможно. Или оно приобретает чисто формальный вид: что в данной системе признается правом – то есть право, независимо от его моральной, политической оценки или даже практической целесообразности. Поэтому в концепции позитивизма и нормативизма действительно, как писал Кельзен, словосочетание «правовое государство» является плеоназмом.[82]
Более продуктивной, с точки зрения развития концепции правления права, является концепция инструментализма. Инстру ментализм тесно связан с позитивизмом. Его сторонники видят право как систему норм, не подлежащих моральной или иной содержательной оценке. Так, Дж. Раз, специально занимающийся разработкой инструментальной концепции правления права,[83] полагает, что при широкой трактовке понятия правления права, в духе Хайека, например, уничтожается его практический смысл. В определенной степени его опасения не беспочвенны. Если правление права это правление «хорошего» права, то для его обоснования необходимо предложить сложное социально-философское обоснование. Раз полагает, что эту концепцию следует разрабатывать в рамках правоведения, а значит, необходимо стремиться понять право, исходя из него самого. Поэтому он выводит анализ концепции правления права из проблематики социальной философии и политологии, рассматривая правление права как чисто юридическую проблему, он обращается к формально-юридической аргументации. Такой подход, несомненно, может быть достаточно продуктивен, и Раз реализует его возможности до конца.
