В этнологической науке и в теории права последнего времени развиваются две концепции, отправной точкой которых является определение представления о наличии или отсутствии детерминирующей роли государства в процессе зарождения права. Первая теория касается появления обычного права в период распада родового строя и формирования частнособственнических тенденций. Наиболее обстоятельно она разработана в трудах А. И. Першица и В. П. Алексеева, которые связали возникновение обычного права с расщеплением так называемой мононорматики первобытного общества и становлением государства[2]. Под мононормой (от греч. monos – один и лат. norma – правило) авторы понимают «недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы»[3]. Мононормы имеют и институциональные (как нормы права), и неинституциональные (как нормы морали) основы. По мнению В. П. Алексеева и А. И. Першица, к первобытным обществам применение понятия обычного права неправомерно. «Иногда под обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или… социальные нормы в первобытном обществе… Вообще это неточно, так как права в строгом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государства»[4]. Концепция получила разработку в отечественной и зарубежной этнологии, археологии, а главное – в теоретическом правоведении[5].
Идея мононормы обнаруживается и в трудах отечественных правоведов дореволюционного времени. В частности, Н. М. Коркунов писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие – все это смешивается воедино»[6]. Сходной позиции придерживался и другой видный дореволюционный ученый-юрист Г. Ф. Шершеневич, который, раскрывая сущность и содержание социальных норм, указывал, что «…если на самых ранних ступенях культуры общественная жизнь испытывает, как и теперь, действие норм, то существенное различие обнаруживается в том, что в неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации… вначале нормы представляют единую, крепкую и устойчивую сеть, которая покрывает всех индивидов, принадлежащих к группе»[7].
Согласно другой теории, также активно разрабатываемой в зарубежной и современной отечественной науке, наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право. Оно рассматривается как самостоятельный исторический тип права наряду с выделяемыми последнее время сословным, формальным и социальным правом[8]. В качестве синонима термина «обычное право» используется понятие «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе также используются термины «примитивное право» или «традиционное право»[9]. В рамках указанного подхода к объяснению происхождения обычного права существует несколько самостоятельных концепций, в частности, теория Ю. И. Семенова, рассматривающая обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом[10]. Ученый утверждает, что «исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой группы»[11]. Подобное мнение разделяют некоторые западные юристы-антропологи[12].
Большинством этнологов и правоведов не принимается позиция об обычном праве как форме общественного бытия исключительно древних обществ. Авторы работ по данной тематике делают выводы о трансформации обычаев, сложившихся в первобытно–общинном строе, в условиях формирования классового общества. В качестве исходного постулата для обоснования подобного подхода к пониманию проблемы происхождения права служит положение о том, что правовой регулятор существует там, где существует общество (ubi societas, ibi jus), то есть процесс зарождения права не связывается с формированием государства и его структур. В западной литературе в области нормативной этнографии подчеркивается даже, что феномен права существовал на самых ранних стадиях развития общества. Так, французские ученые Р. Пэнто и М. Гравитц утверждают, что «любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка»[13].
В действительности не очень просто разобраться в том, какая из обозначенных выше концепций наиболее адекватно отражает происхождение и процесс формирования правового регулятора в человеческом обществе, поскольку каждая из них опирается на данные археологических, исторических и этнографических исследований. В настоящее время достаточно сложно определить тот этап в развитии человеческого общества, к которому можно было бы отнести возникновение первичных элементов социальной регуляции. Очевидно, что они не были изобретены людьми, достигшими известного нам культурного уровня, а появились из постепенно усложнявшихся форм жизни и развивались вместе с ними.
Успехи современной этнографической науки в изучении и реконструкции жизни некоторых народов, находящихся на уровне каменного века, позволяют выявить и оценить связь социально-регулятивной системы с экономикой и идеологией первобытного общества, в котором человек является частью природы и присваивает готовые естественные продукты. Перед исследователями первобытного общества возникает такое многозначительное явление, как синкретизм (слитность, нерасчлененность) жизненного уклада, который просматривается во всех аспектах данного общества. По мнению Г. В. Мальцева, идея синкретизма применительно к древности малоинформативна и означает сочетание явлений, которые «в своем досинкретическом состоянии не определились, поэтому на вопрос, что с чем сливается, мы можем ответить лишь из современных понятий и представлений»[14]. Ключ к пониманию синкретизма видимо лежит в особенностях мышления первобытного человека и уклада его повседневной жизни. Естественной средой, в которой формировалось и развивалось человеческое сознание, складывались представления об окружающем мире являлся коллектив. А природный коллективизм представлял собой универсальный принцип жизни и мировоззрения, основу отношения человека к миру.
Основными формами приспособления человека к окружающему миру, имевшему коллективный характер, были использование естественных орудий труда, их совершенствование методом проб, ошибок и подражания удачным образцам, охота, обустройство жилищ, что требовало передачи навыков из поколения в поколение. Вполне логично предположить, что у сообщества людей, взаимодействующих в повторяющихся актах производства, появились внутренние связи, которые требовали определенной регуляции. Саморегуляция на ранних стадиях социогенеза являлась необходимой предпосылкой выживания человека в условиях жесткого отбора и соблюдения баланса между коллективным и индивидуальным интересами. По мнению Т. В. Кашаниной, саморегуляция является отличительным признаком человечества, а социальные регуляторы первобытного общества выполняли две функции. «Первая функция социальных норм состояла в том, что они позволяли первобытным людям освободить свою психическую энергию от страха перед окружающим миром и направить ее на производительную деятельность… Вторая функция социального регулирования заключается в установлении в обществе стабильных отношений, поскольку именно такие отношения исключают влияние случайных, чисто субъективных мотивов и обстоятельств, могущих исходить от каждого из сородичей и соплеменников»[15].
Следствием коллективного образа жизни первобытного человека явился и особый художественно-образный тип мышления, который давал возможность неосознанно превращать идеи в фантазию или миф, не создавал у человека чувства хозяина мира, а был своеобразной гарантией неотчуждения человека, включенного в коллектив, от своей среды. Такой характер отношения человека к среде привел к созданию базиса для единения субъекта и объекта, нерасчлененности индивидуума и общества, так же как индивидуума и природы. Слияние представления древнего человека о предмете с нормой поведения по отношению к нему служит проявлением специфического синкретизма. Исследования первобытного искусства и мифологии предоставили возможность убедительно обосновать вывод о нераздельности представления о предмете и образа как выражения художественной связи субъекта с познаваемым объектом[16]. При этом необходимо иметь в виду, что мыслительные конструкции первобытного человека, характеризующиеся синкретизмом, в большинстве случаев имели нормативную функцию и служили в качестве некой социальной нормы, регулировавшей отдельные виды человеческой деятельности.
