Профессор Блэк начинает свой анализ с указания на критическую роль легитимности для любого правительства, стремящегося к устойчивости, поскольку речь идёт о том, что правительство и его действия получают поддержку большинства. Но идея легитимности превращается в настоящую проблему в стране вроде Соединённых Штатов, где «в теорию, на которую опирается правительство, встроены материально-правовые ограничения». Необходим, добавляет Блэк, метод, посредством которого правительство могло бы убедить публику, что расширение его полномочий «конституционно». В этом, заключает он, и состояла главная историческая функция судебного надзора. Предоставим самому Блэку возможность проиллюстрировать эту проблему:
Главная опасность [для правительства] – это недовольство и чувство возмущения, охватившие население, и утрата морального авторитета правительством как таковым. И не имеет значения, сколь долго правительство сможет продержаться, опираясь на силу, инерцию или отсутствие приемлемых альтернатив. Когда полномочия государства ограничены, почти каждый рано или поздно подвергается воздействиям правительства, которые, с его частной точки зрения, выходят за рамки полномочий или просто запрещены законом. Человека призывают в армию, хотя в конституции нет ни слова о призыве… Фермеру говорят, сколько пшеницы он может вырастить, и он обнаруживает, что некие почтенные юристы согласны с ним в том, что у правительства не больше прав диктовать ему, сколько пшеницы выращивать, чем говорить его дочери, за кого ей идти замуж. Человека отправляют в федеральную тюрьму за откровенное высказывание, и он меряет шагами камеру, повторяя:«Конгресс не должен принимать законы, ограничивающие свободу слова»… Бизнесмену указывают, каковы должны быть его требования к качеству пахты.
Достаточно реальна опасность, что каждый из этих людей (а кто не принадлежит к их числу?) сопоставит концепцию ограниченного правления с фактами (как он их видит) ужасающих нарушений установленных ограничений и придёт к очевидному выводу относительно легитимности своего правительства[23].
Эта опасность отведена, добавляет Блэк, тем, что государство предложило доктрину, согласно которой необходимо некое единое ведомство, способное выносить окончательный вердикт о конституционности, и этот орган должен быть частью федерального правительства. Ведь хотя кажущаяся независимость федерального суда способствовала тому, что для большинства населения его решения превратились буквально в Священное писание, не менее верно и то, что суд является неотъемлемой частью государственного аппарата, а его члены назначаются законодательной и исполнительной ветвями власти. Профессор Блэк признаёт, что таким образом правительство сделало себя судьёй в собственном деле и тем самым нарушило базовый принцип юриспруденции, устанавливающий критерии справедливого суда. Но Блэк поразительно беспечно относится к этому фундаментальному нарушению: «В конечном счёте полномочия государства… должны остановиться там, где их остановит закон. Кто же поставит предел, и кто потребует от этой самой могущественной власти остановиться? Да само государство, разумеется, – через своих судей и свои законы. Кто управляет воздержанным? Кто учит мудрого?»[24] Таким образом, Блэк признаёт: когда у нас есть государство, мы передаём всё наше оружие и средства принуждения государственному аппарату, мы вручаем все наши полномочия на принятие окончательных решений этой обожествлённой группе, а после нам остаётся только тихо сидеть и ждать, когда из этих учреждений на нас прольётся бесконечный поток справедливости, хотя, по сути, они являются судьями в собственном деле. Блэк не видит разумных альтернатив принудительной монополии судебных решений, проводимых в жизнь государством, но именно здесь наше новое движение бросает вызов распространённому мнению и утверждает, что есть жизнеспособная альтернатива –либертарианство.
Не видя подобного варианта, профессор Блэк в своей защите государства впадает в мистицизм, потому что в конце концов приходит к выводу, что «только в порядке чуда» можно ждать справедливости и легитимности, когда государство постоянно выступает судьёй в собственном деле. В этом либерал Блэк присоединяется к консерватору Бернэму, поскольку оба надеются на чудо и оба тем самым признают, что не существует удовлетворительного рационального аргумента в поддержку государства[25].
Применив своё реалистичное понимание Верховного суда к знаменитому конфликту между Судом и «новым курсом» Рузвельта в 1930-х годах, профессор Блэк распекает своих либеральных коллег за недальновидность их попыток помешать «новому курсу»:
Стандартная история отношений между «новым курсом» и Судом, хотя по-своему и точна, но смещает акценты… Сосредоточиваясь на трудностях, почти всегда забывают о том, чем всё завершилось. Развязкой стало (и я люблю это подчёркивать) то, что после примерно двадцати четырёх месяцев препирательств… Верховный суд – без изменения закона о его составе и без изменения самого состава– утвердил легитимность «нового курса» и всей новой концепции системы правления в Америке[26].
Таким образом, Верховный суд сумел успокоить большое число американцев, подозревавших, что «новый курс» нарушает конституцию:
Не все, разумеется, были удовлетворены. Пепел Клааса ещё стучит в сердцах горстки фанатиков установленного конституцией режима экономической свободы, засевших в своей башне из слоновой кости. Но зато развеяны опасные сомнения публики в конституционных полномочиях Конгресса обходиться с национальной экономикой так, как он это делает… У нас не было других средств, кроме Верховного суда, для придания легитимности «новому курсу»[27].
Итак, даже в Соединённых Штатах, отличающихся наличием конституции, которая была честно предназначена для того, чтобы строго и формально ограничить действия правительства, даже здесь эта конституция оказалась инструментом одобрения экспансии государства, а не наоборот. Как и предвидел Калхун, любые ограничения, дающие правительству возможность толковать вопрос о пределах своих полномочий, неизбежно будут интерпретированы как санкция на расширение, а не на ограничение этих пределов. Идея строго ограниченного правления оказалась утопичной; нужно найти другие, более радикальные средства предотвращения роста агрессивного государства. Либертарианская система решит эту проблему, просто отправив на свалку истории идею создания правительства – учреждения, имеющего монополию на применение силы на данной территории, а потом найдёт способы удержать правительство от расширения. Либертарианская альтернатива заключается в том, чтобы для начала воздержаться от создания правительства с такими монопольными полномочиями.
В следующих главах мы подвергнем исследованию идею безгосударственного общества, не имеющего формального правительства. Главное – отказаться от привычного подхода и рассмотреть аргумент в пользу государства de novo*( Заново (лат.)). Давайте переступим через тот факт, что, как мы помним, государство обладало монополией на суд и охрану порядка. Представим, что мы начинаем всё с нуля, что нас миллионы и что мы, обладая достаточным уровнем знания и опыта, попали на Землю с какой-то другой планеты. Начинается спор о том, как организовать защиту (суд и полицию). Кто-то предлагает: «Давайте отдадим всё наше оружие Джо Джонсу и его родне. Пусть они разрешают все споры между нами. Тогда Джонсы смогут защитить всех нас от агрессии и мошенничества. Когда Джонсы смогут принимать окончательные решения по всевозможным спорам, мы будем защищены друг от друга. А ещё нужно разрешить Джонсам получать доход за свои ценные услуги с помощью оружия – пусть они с помощью принуждения добывают столько, сколько захочется». Очевидно, что в ситуации такого рода подобное предложение будет дружно высмеяно. Ведь каждый поймёт, что при этом раскладе никто из нас не сможет защитить себя от агрессии или хищничества самих Джонсов. Не найдётся глупца, чтобы на древний и самый важный вопрос: «Кто будет караулить охранников?» – ответить с жизнерадостностью профессора Блэка: «Кто управляет воздержанным?» За тысячи лет мы привыкли к существованию государства, и только поэтому даём именно такой абсурдный ответ на вопрос о защите общества.
Государство, естественно, никогда не начиналось с такого рода общественного договора. Как отметил Оппенгеймер, государство обычно зарождалось в ходе завоевания, и даже если порой оно возникало в результате внутренних процессов, не может быть никакой речи об общем согласии или договоре.
