Первая ситуация имеет место, когда Интернет является простым средством коммуникации идентифицированных пользователей и используется в целях торговли материальными товарами, которые доставляются в конкретное место. В этом случае должно применяться традиционное право, и нет необходимости создавать какое-либо особое право. Вторая ситуация заключается в использовании Интернета для обмена нематериальными товарами (электронными книгами, услугами, фотографиями и т. п.) при условии, что люди, обменивающиеся этими товарами, не идентифицируются физически. Поскольку воздействовать на нематериальное можно только, воздействуя на людей, а в нашем случае в правовом понимании люди отсутствуют (их нельзя идентифицировать), единственным выходом здесь является воздействие на сознание людей средствами пропаганды, убеждения, рекомендациями и т. п. Иными словами, воздействовать на людей государство будет средствами языка, что хорошо понимали уже древние. Наконец, третья ситуация имеет место, когда Интернет используется только для обмена нематериальными вещами и при этом лица, участвующие в обмене, идентифицированы. В данной ситуации в случае возникновения конфликта национальное законодательство может быть применено при соблюдении двух условий: правонарушение преследуется по закону; конфликтующие стороны являются гражданами одного государства, а если нет, то существует соответствующий международный договор. Но возможны и такие обстоятельства, когда международного договора не существует, или он не учитывает конкретной ситуации, или обмен не может быть локализован в пределах определенной территории, или кто-либо из участников не может быть идентифицирован. Наличие таких обстоятельств означает, что у государства отсутствует возможность наказать правонарушителя и решить конфликт на правовой основе[175].
Римское право помогает нам понять, что для выбора эффективного средства воздействия на виртуальным мир, мы всегда должны различать материальное и нематериальное: «Как и в Древнем Риме, мы можем воздействовать на нематериальный мир только через людей. Но появилось и нечто новое: с помощью Интернета мы можем воздействовать на нематериальное также через компьютеры. В случае возникновения конфликта в Интернете на международном уровне правовые меры принуждения, если возможно, должны осуществляться против лиц, и в этом случае нам необходимо «мировое право». Иначе говоря, право, которое для своего применения не нуждается в отсылке к территории. Меры по исполнению решения или правовые превентивные меры могут также осуществляться посредством компьютеров с использованием специальных технических средств»[176].
Книга А. Манчини интересна своим общим замыслом, который заключается в прояснении базовых законов регулирования Интернета. Заслуживает внимания также обращение к римскому праву как источнику «категориальной сетки» современного права. В то же время обозначенные автором выводы представляются слишком абстрактными и уже поэтому далекими от реальности. Как и сами технологии, общественные отношения, начиная с 20 века, вступают в стадию качественного усложнения, и поиски ключа к их регулированию путем простой отсылки к делению на материальное и нематериальное, можно оценить только как еще одну псевдонаучную гипотезу, красивую мечту, которой не суждено сбыться.
Совсем иначе оценивает соотношение права и технологии известный голландский юрист, профессор права интеллектуальной собственности и директор Института информационного права Амстердамского университета Бернт Хугенхолц (Bernt Hugenholtz). В своей статье «Код как код, или Конец интеллектуальной собственности как мы ее знаем» ученый приходит к следующему неутешительному выводу:
«Неиерархическая архитектура Интернета предоставляет идеальную среду для роста и расцвета договорной и технологической культуры. Комбинация договорных и технологических мер приведет к уменьшению потребности в использовании систем правовой защиты erga omnes. В этом свете настоятельный призыв к усилению защиты авторского права представляется недостаточ но обоснованным. И уж точно нет необходимости в создании третьего правового режима: правовой защиты технической защиты авторского права. В ближайшем будущем Интернет постепенно утратит большую часть своей открытости. Защищенные шифром информационные продукты и услуги будут автоматически обеспечивать исполнение запрограммированных ими самими условий. Интернетом будет управлять железная логика Lex Informatica. В конечном итоге только новый корпус информационного права, замещающий традиционное авторское право, сможет спасти сокращающуюся сферу общественного достояния»[177].
Приведенный текст был написан в 1999 году, но современная ситуация с регулированием Интернета в целом только подтверждает правоту негативного прогноза, сделанного автором. Причем не только в отношении авторского права, но и в отношении более широкой сферы регулирования.
В последние годы в академическом юридическом сообществе все чаще поднимается вопрос о нормативном значении технологий. Используемая в дискуссия формула «код как закон» (code as law) свидетельствует о беспокойстве юристов, связанном с тем фактом, что компьютерный код все чаще исполняет функции закона. При этом опасения носят двоякий характер и касаются использования технологий как в нормотворчестве негосударственных субъектов, так и в государственном регулировании. Как указывает доктор права, профессор по регулированию и технологии Тильбургского университета Голландии Берт-Джаап Коопс (Bert-Jaap Koops): «Технология, которая устанавливает новые нормы, вызывает вопросы о приемлемости таких норм, но и тогда, когда технология используется “только” для того, чтобы обеспечить исполнение действующих правовых норм, ее приемлемость остается под вопросом, так как редукция “должен” (ought) или “не должен” (ought not) к “в состоянии” (сап) или “не в состоянии” (cannot) угрожает таким основополагающим условиям правоприменения, как гибкость и интерпретация норм человеком»[178].
Подчеркнем, однако, еще раз, что lex informatica является только частью, одним из способов осуществления саморегулирования в Интернете и высказываемые опасения не должны приводить к умалению значения института саморегулирования в целом, к возникновению очередной «охоты на ведьм», противопоставляющей государство и интернет-сообщество. Учитывая скорость развития технологий, можно утверждать, что далеко не любое противоречие правил, установленных «снизу», должно жестко пресекаться. Как показывает Жанна Мифсуд Бонничи (Jeanne Pia Mifsud Bonnici) в своей книге «Саморегулирование в киберпространстве», государственное право и саморегулирование дополняют друг друга и развитие национального законодательства должно ориентироваться на успехи в сфере саморегулирования[179]. М.А. Федотов также полагает, что виртуальный и реальный миры должны не противоборствовать, а искать общий язык для коммуникации: «Проблема программного кода как средства регулирования киберпространства и деятельности в нем весьма сложна ввиду принципиальной новизны этого социального регулятора и неясности его соотношения с другими регуляторами. Может ли законодатель устанавливать какие-то нормы, которые должны будут соблюдать создатели кодов? Видимо, может. Однако для этого он должен корректно включить киберпространство в сферу текущего правового регулирования, не противопоставляя реальный и виртуальный миры, а понимая, что эти миры существуют совместно, и то, что происходит в одном, может иметь серьезные последствия в другом»[180].
Нейтральность как принцип правового регулирования: правда и ложь о проблеме сетевой нейтральности
Сетевая нейтральность, или сетевой нейтралитет (net neutrality), – это принцип взаимодействия между операторами связи (предоставляющими доступ к сети Интернет), провайдерами контента и пользователями, в соответствии с которым операторы должны нейтрально, одинаково относиться ко всем видам трафика, что, в свою очередь, позволяет пользователям получать доступ к любому контенту по своему выбору.
Принцип сетевой нейтральности сформировался в конце 1990-х годов как идеологический принцип, который отстаивали, прежде всего, провайдеры контента. В последние годы сетевая нейтральность стала уже не столько идеологическим, сколько политическим и правовым принципом, который обсуждается на государственном уровне.
В Европе и США принцип сетевой нейтральности уже давно является предметом широких дискуссий как в академических кругах (прежде всего среди экономистов), так и в политических. До недавнего времени сетевая нейтральность не рассматривалась в России как серьезная проблема. Только в 2011 году, благодаря усилиям Федеральной антимонопольной службы, соблюдение данного принципа оказалось в центре внимания как вопрос, требующий государственного контроля. Но поскольку для России тема сетевого нейтралитета является достаточно новой, важно учитывать зарубежный опыт.
