Члены сообщества могут испытывать влияние религиозной морали, включающей доктрины и учение церкви, этических принципов. Все эти разновидности часто находят свое отражение в правовой системе.
Позиция Харта сводится к следующему: во всех сообществах существует частичное взаимопроникновение в содержании между правовым и моральным обязательством, однако атрибуты правовых правил являются при этом более специфическими и окружены барьером из более детализированных оговорок, нежели другие сопоставимые правила (то есть моральные правила).
Представители карательного (уголовного) законодательства обнаруживают, что криминальный закон часто расходится с общественной моралью – многие моральные правила общества не признаются законом. С. Столяр, автор работы «Мораль и юридическое мышление» говорит: «Вопреки тому, что юридические позитивисты часто утверждают, мораль не только не есть лишь заурядный источник права, наподобие статута или обычая, над большей и в особенности над центральной областью права довлеет фактически примененная мораль».
Компромиссное отношение Харта к естественно-правовой традиции проявлялось в том, что естественное право пребывает в состоянии продолжающейся эволюции, и в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права», – например, в виде признания того обстоятельства, что при прочих условиях все человеческие существа являются в некотором грубом приближении равными физически («сближающее сходство») и в меньшей мере равными интеллектуально.
52. Психологическая теория права Л.И. Петражицкого
Л. И. Петражицкий (1867–1931 гг.), основной работой которого явилась «Теория государства и права в связи с теорией нравственности» (1909 г.).
Петражицкий считал, что источник права следует искать в мире духовном, в психике человека. Право – психический феномен, изучить который можно, наблюдая свой или других психический опыт.
Психика индивида – сложнейший мир, где ведущую роль играют эмоции. Эмоции, во-первых, основные двигатели человеческих действий. Во-вторых, они выполняют функцию контакта с внешним миром. Общаясь, индивид дает оценку действиям других: положительную или негативную.
Среди всех эмоций наиболее важны этические эмоции, представляющие собой переживания по поводу каких-либо поступков.
Нравственные обязанности – переживания, не отягощенные каким-либо долгом обязательства по отношению к другим. Правовые – переживания, связанные с возвращением какого-либо долга. Оценка названных обязанностей дает проекцию нормы поведения: нравственной или правовой. Нравственная – чисто императивная норма. Она не предполагает никаких прав, никаких притязаний с другой стороны. Поведение, сопутствующее ей, – односторонне обязательное (подача милости).
В основе психологии и других наук, касающихся психических явлений, лежат деления на:
1) двусторонние, пассивно-активные переживания, моторные раздражения – импульсии или эмоции;
2) односторонние переживания, распадающиеся в свою очередь на:
а) односторонне-пассивные, познавательные и чувственные;
б) односторонне-активные, волевые.
Импульсии и эмоции играют в жизни человека и животных роль главных и руководящих психических факторов приспособления к условиям жизни, прочие односторонние элементы психической жизни играют при этом вспомогательную, подчиненную и служебную роль.
Право выполняет две функции:
1. Распределительную – эта функция соответствует атрибутивной природе правовых переживаний и состоит в наделении отдельных индивидов или групп социальными благами. Это могут быть «хозяйственные» (распределение плодородных земель, других средств и орудий производства, предметов потребления) и «идеальные» (неприкосновенность личности, чести, свободы печати, совести собраний, блага).
2. Организационную – проявляется в создании порядка властвования и подчинения в различных социальных организациях, в том числе в государстве.
Л. И. Петражицкий различал интуитивное и позитивное право.
Интуитивное право в психологической теории не является идеальным или желаемым правом.
Интуитивное право – одно из «первичных» проявлений психического опыта индивида. Это «императивно-атрибутивное переживание» поступков людей, позитивного права с точки зрения справедливости как высшего критерия.
В обычном праве выделяется два вида:
1) «Старообразное» – обычное право предков, старых традиций;
2) «Новообразное» – право современных обычаев (возникающих в области этикета, торговли и т. д).
Судебная практика не относится к позитивному праву. Таковыми признаются лишь преюдициальные (отдельные преюдиции в сочетании с судебной практикой) и юдициальное право, возникающее в ходе судебных разбирательств.
К разновидностям позитивного права относятся:
1) книжное право (частные и официальные сборники);
2) прецедентное право;
3) договорное право;
4) право принятых в науке мнений;
5) право юридической экспертизы;
6) программное право.
Правовая жизнь с точки зрения взаимоотношения интуитивного и позитивного права распадается на три области:
· исключительного существования и действия позитивного права;
· существования и действия интуитивного права;
· параллельного существования и действия обоих видов права.
53. Возрожденное естественное право
Различение права естественного и права искусственного, проведение древнегреческой мыслью, было затем поддержано многими авторами последующих эпох.
В XX в. новый подход был развит неокантианцами, которые абсолютным естественным правом объявили начало справедливости.
Толкование права – включает в свой предмет внутренне присущее (имплицитное) норме требование справедливости и соответствующего приспособления права к ценностям существующего общества.
Л. Фуллер считает, что правовая норма должна содержать в себе умопостигаемую цель и указывать на средства ее достижения. В этом смысле каждая норма права субстанциональна (имеет сущностное содержание, несет значение должного и является ценностью). Одновременно с этим каждая норма инструментальна, в этом своем измерении она определяет средства для достижения цели. Проясняя свою позицию, Фуллер вводит различие права имплицитного (подразумеваемого) и эксплицитного (внешнего, оформленного, сделанного).
Имплицитное право – обычаи и сходные типы нормативного упорядочивания человеческого общения, которые часто лишены словесного и символического обозначения и фиксирования.
Сделанное право – внешне выраженные точные правила, заключенные в нормах и требованиях договора, статута и др.
Правовая норма как некое сочетание должной цели и должных средств представляет собой моральную ценность.
Р. Дворкин, основным трудом которого является работа «Если о правах говорить серьезно» (1972 г.).
Позитивное право должно подвергаться оценке не только с инструментальной, но также и с моральной точки зрения. Фундаментальные субъективные права и образуют, по его мнению, те принципы и критерии, которые должны браться в основу морального измерения права с точки зрения справедливости. Ведущим принципом является право на равенство («право на равное уважение и обращение»).
А. Кауфман выступил против возведения в абсолют элемента исторической изменчивости в содержании права и подчеркнул в этой связи, что естественно-правовое восприятие права основано на признании и допущении постоянного наличия и действия внепозитивных правовых принципов.
Дж. Роулс основывает теорию справедливости на аристотелевской концепции распределяющей справедливости, взятой в несколько упрощенном виде (блага, существующие в обществе, должны распределяться на основании взаимных требований людей и на основании максимально возможного равенства).
Концепция Дж. Финниса построена на перетолковании идей Августина, в частности идеи телеологизма. Смысл человеческого существования Финнис определяет как достижение человеком определенного блага или совокупности благ, которые он постигает, оценивает и обеспечивает с помощью разума.
Перечень основных благ включает в себя:
· жизнь (стремление к самосохранению);
· знание (не инструментальное, а субстанциональное);
· игру (связана с правильным распределением и пользованием социальными ролями человека в обществе);
· эстетический опыт (способность понимать прекрасное);
· практическую разумность (стремление сделать свой разум более результативным в практическом плане);
