На наш взгляд, такая позиция совершенно не верна. Она основывается на неправильном понимании (или даже на отождествлении) понятий деятельность и действие. Закон называет извлечение прибыли целью всей деятельности, а не отдельных действий, и это представляется абсолютно верным. Таким образом, конкретное действие может и не иметь в качестве непосредственной цели извлечение прибыли. Однако если, будучи встроенным в целую систему действий под названием деятельность, оно хоть на немного приближает субъекта к получению прибыли, это действие следует признать имеющим предпринимательские цели и, соответственно, являющимся составным элементом предпринимательской деятельности.
Таким образом, как нам представляется, в обоих наших примерах и во всех примерах из судебного решения речь идёт о предпринимательской деятельности со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.
Приведённые размышления могут стать основой для классификации действий, составляющих предпринимательскую деятельность. Их можно разделить на два вида. Первый вид – действия, которые непосредственно направлены на извлечение прибыли (их можно назвать действиями, составляющими основу предпринимательской деятельности, поскольку без этих действий она теряет один из необходимых признаков – направленность на получение прибыли). К таким действиям можно отнести непосредственное исполнение договоров, по которым предполагается получение прибыли. Второй вид – действия, которые так или иначе связаны с возможностью извлечения прибыли. При этом указанная связь может быть как тесной, так и весьма отдалённой. Тесная связь характерна для действий, которые являются необходимым условием получения прибыли. Примерами таких действий являются:
• приобретение имущества, которое будет использоваться для получения прибыли (строительной техники, помещений для встреч с клиентами, автомобиля, на котором будет осуществляться частный извоз и тому подобное),
• заключение договоров, по которым предполагается получение прибыли,
• заключение и исполнение иных договоров, если основная итоговая цель этих действий – получение прибыли. Речь идёт, например, о договорах на размещение рекламы, договорах перевозки грузов (применительно к грузоотправителю и грузополучателю).
Действия, ещё дальше отстоящие от конечной цели (возможности получения прибыли), как уже было отмечено выше, на наш взгляд, входят в предпринимательскую деятельность.
Не имеют предпринимательских целей (и, соответственно, не являются составной частью предпринимательской деятельности) лишь такие действия, которые совершенно никак не приближают субъекта к получению прибыли. Такие действия могут осуществляться как коммерческими, так и некоммерческими организациями. В этой связи, возможно, не вполне удачной является формулировка п. 1 ст. 50 ГК РФ: «Юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации)». Данная норма сформулирована таким образом, что может показаться, будто вся деятельность коммерческой организации является предпринимательской.
Изложенные выше мысли помогут нам, во-первых, получить более точное представление о предпринимательской деятельности в сети Интернет, а во-вторых, классифицировать её.
Представляется, что следует различать примеры предпринимательской деятельности в зависимости от того, какую роль играет Интернет в деле получения прибыли. На наш взгляд, для того, чтобы предпринимательская деятельность считалась осуществляемой в Интернете, необходимо, чтобы в Интернете осуществлялись действия, непосредственно направленные на извлечение прибыли (описанный выше первый вид действий). Характерной особенностью такой деятельности является то, что она возможна только при наличии Интернета. Примерами могут служить предоставление права использования («продажа») доменного имени, предоставление услуг по регистрации на сайте, продажа компьютерных программ непосредственно на сайте и т. п.
Если же в Интернете осуществляются действия только второго (но не первого) вида, такую деятельность необходимо называть предпринимательской деятельностью с использованием сети Интернет. В таких случаях Интернет лишь способствует увеличению прибыли или облегчению деятельности, при этом вполне возможно осуществлять эту деятельность и без выхода в сеть. Пример – продажа товара через интернет-магазин, когда исполнение договора продавцом происходит с помощью курьерской доставки.
Иными словами, данная классификация проводится по следующему критерию – каким образом («где») осуществляется основное исполнение по договорам, по которым предполагается получение прибыли. При осуществлении предпринимательской деятельности в сети Интернет исполнение происходит непосредственно онлайн. Предпринимательская деятельность с использованием сети Интернет характеризуется тем, что непосредственное исполнение договора происходит в обычном порядке (офлайн). При этом в сети могут совершаться, например, лишь заключение договора, направление оферты и акцепта, размещение рекламы и т. п.
Имея в виду приведённые выше размышления, рассмотрим теперь следующий пример. Широко известное сегодня Общество с ограниченной ответственностью «ВКонтакте» «обладает правами» на сайт с ещё более широко известным доменным именем http://www.vk.com (далее по тексту само юридическое лицо будет для удобства называться «vk.com»). Являются ли действия vk.com по регистрации своего нового пользователя предпринимательской деятельностью?
На наш взгляд, сама регистрация на сайте является заключением и одновременно исполнением (частично) непоименованного в ГК РФ безвозмездного договора. По этому договору одна сторона (владелец сайта) предоставляет другой стороне (пользователю) возможность пользоваться сайтом, а пользователь, в свою очередь, обязуется исполнять условия пользовательского соглашения. Очевидно, что непосредственно от заключения такого договора владелец сайта (в нашем случае vk.com) не получит никакой прибыли. Однако потенциальные рекламодатели, которые в совокупности являются одним из основных источников дохода почти любого сайта, при выборе контрагента по договору на размещение рекламы смотрят в первую очередь на количество людей, посещающих сайт. В значительной степени от этого количества зависит и цена размещения рекламы на сайте. Количество же лиц, посещающих ежедневно сайт – социальную сеть напрямую зависит от количества созданных там аккаунтов (другими словами, количества зарегистрированных там людей).
Выходит, что регистрация социальной сетью пользователя на сайте, хоть и опосредованно, но всё-таки имеет своей конечной целью получение прибыли. Поэтому, на наш взгляд, эта и подобная ей деятельность должна быть отнесена к предпринимательской. Очень важно отметить, что на сайте vk.com в настоящее время возможно создание не только личных страничек граждан, но и страниц различных юридических лиц[7]. Такие страницы, по сути, выполняют функции сайтов организаций в Интернете. А если учесть, что vk.com является вторым по популярности сайтом в России, и что почти 67 % его посетителей находятся в нашей стране[8], становится более понятным, какие колоссальные возможности получают коммерческие организации при создании и активном развитии своей страницы на этом сайте.
Правовое регулирование отношений, складывающихся при использовании сети Интернет, развивается в настоящее время весьма активно. То же самое можно сказать и о юридической науке, посвящённой изучению проблем правового регулирования указанных отношений. Эта сфера научного знания – одна из немногих, где требуют разработки самые основы, базовые понятия и явления. Связано это, конечно, с новизной самих общественных отношений и самой сети Интернет. Сформулированное в настоящей статье понятие предпринимательской деятельности в сети Интернет, а также предложение по классификации предпринимательской деятельности, так или иначе связанной со Всемирной сетью, как представляется, могут поспособствовать дальнейшему развитию науки и законодательства.
Институт штрафных убытков в зарубежных государствах
Анастасия Бумажкина
Выпускник кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова
В последнее время отечественные предприниматели отдают все большее предпочтение внесудебному урегулированию споров, а также заключению непоименованных договоров, создавая собственные оригинальные конструкции на основе российского и зарубежного опыта. Кроме того, наблюдается постепенное размывание границ континентальной и англосаксонский систем с учетом взаимного влияния в части институтов и норм.
