В литературе неоднократно отмечалось, что творческая деятельность по созданию музыкального произведения характеризуется определенной спецификой, поскольку «именно в музыке очень трудно бывает отграничить творческую часть труда от технической»[11]. Создавая произведение, композитору зачастую приходится тратить массу времени, чтобы откорректировать уже сочиненное, придать желаемую форму задуманному. Вдохновение может посетить автора совершенно неожиданно и так же неожиданно может его покинуть. Как справедливо отмечается в литературе, «процесс написания музыкального произведения представляет собой процесс перехода вдохновения в усидчивый труд»[12]. В свое время об этом писал великий русский композитор П. И. Чайковский: «Иногда на несколько времени вдохновение отлетает; приходится искать его, и подчас тщетно. Весьма часто совершенно холодный рассудочный, технический процесс работы должен прийти на помощь»[13].
Как видим, в музыке мы сталкиваемся с большими сложностями на пути определения той грани, которая бы отделяла истинно «деятельность творца» от обычных человеческих усилий, стремления к достижению результата. Именно в совокупности эти два переплетающихся между собой процесса и образуют явление, которое принято называть творческой деятельностью по созданию музыкального произведения.
Поскольку творческая деятельность предполагает создание нового произведения, в литературе предлагалось также выделять понятие новизны произведения. Утверждалось, что признак новизны в авторском праве имеет право на самостоятельное существование наравне с признаком творчества. Одним из самых последовательных сторонников данной точки зрения являлся В. Я. Ионас, детально исследовавший проблему новизны в авторском праве в работе 1972 г. «Произведения творчества в гражданском праве»[14]. Суть его рассуждений сводилась к следующему. Произведение, как правило, состоит из множества компонентов. С одной стороны, возможно создание произведения, в котором все его составляющие будут новыми. В то же время возможно создание такого произведения, в котором часть элементов будет заимствовано из другого, ранее созданного произведения. При этом новизна той части элементов, которые не являются заимствованными, далеко не всегда свидетельствует о творческом характере произведения в целом. Следовательно, по мнению ученого, возможны новые произведения без творческой самостоятельности и в связи с этим в авторском праве целесообразно ввести понятие существенной новизны произведения[15].
Хотя подобные рассуждения небеспочвенны, серьезной поддержки в научных кругах они не получили. Как отмечает А. П. Сергеев, в авторском праве, которое охраняет форму произведения, выделение признака новизны как самостоятельного представляется излишним, поскольку «он полностью поглощается признаком творчества»[16]. Если на практике возникает спор о том, является ли новое произведение, созданное на основе уже существующего, результатом творческой деятельности, то суд как раз и будет определять, есть ли в данной работе элементы творчества, что само по себе уже означает, является ли данное произведение новым или нет.
Иными словами, признак творчества включает в себя признак новизны, так как «в сфере авторского права новизна представляет собой неизбежное следствие творческой деятельности»[17]. Данная позиция в настоящее время преобладает в доктрине и получила свое подтверждение в законодательстве, где новизна как самостоятельный признак охраноспособности произведения не выделяется.
§ 3. Объективная форма музыкального произведения
В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК для возникновения авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Все предусмотренные действующим законодательством авторские права возникают у автора в момент создания произведения, т. е. в момент придания произведению объективной формы.
Как следует из п. 1 ст. 1259 ГК, объективная форма выражения является вторым признаком охраноспособности музыкального произведения. Данный признак означает, что правовой охране подлежит лишь такой результат творческой деятельности композитора, который получил свое воплощение вовне в форме оригинальной комбинации звуков или нотных знаков. Напротив, набор звуков, запечатленный в сознании автора и не получивший своего выражения в реальной действительности, не может претендовать на правовую охрану, поскольку он существует лишь субъективно и не выражен в объективной форме.
Объективной формой для музыкального произведения в первую очередь служит нотная запись. В силу своей простоты и доступности нотная запись является классическим и до сих пор самым распространенным способом фиксации музыкальных творений. Единственным препятствием для выражения сочиненного в нотной форме может оказаться недостаточный уровень музыкального образования автора – так называемое отсутствие нотной грамоты.
В отличие от ранее действовавшей нормы п. 2 ст. 6 Закона РФ от 09.07.1993 «Об авторском праве и смежных правах»[18] (далее – Закон об авторском праве), норма, содержащаяся в п. 3 ст. 1259 ГК, не содержит указания на разновидности письменной формы выражения произведения, в том числе на нотную запись. Однако учитывая то очевидное обстоятельство, что нотная запись является разновидностью именно письменной формы выражения музыкального произведения, а также исходя из того, что перечень объективных форм, содержащийся в п. 3 ст. 1259 ГК, носит не исчерпывающий характер, следует прийти к однозначному выводу о том, что с момента вступления в силу п. 3 ст. 1259 ГК нотная запись по-прежнему является одним из возможных видов объективной формы существования музыкального произведения, достаточным для возникновения правовой охраны.
Другой не менее распространенной формой выражения музыкального произведения является звуко- и видеозапись (п. 3 ст. 1259 ГК). Для возникновения правовой охраны не имеет значения, является ли сделанная звуко- или видеозапись произведения профессиональной или любительской. Главное, чтобы при последующем воспроизведении запись позволяла идентифицировать зафиксированный набор звуков или нотных знаков. Видеозапись, соответственно, может выступать в роли объективной формы музыкального произведения при соблюдении хотя бы одного из двух условий. Либо данная запись должна сопровождаться звуковым рядом. В этом случае для фиксации сочиненного автору достаточно, помимо специальных технических приспособлений, умения играть на каком-либо музыкальном инструменте или наличия определенных вокальных данных, хотя в роли исполнителя может выступить и третье лицо. Либо, если звуковой ряд у видеозаписи отсутствует, она должна содержать доступное для восприятия изображение нотного текста.
И нотная запись, и звуковидеозапись относятся к разряду тех объективных форм выражения музыкального произведения, которые обладают способностью к механическому воспроизведению. В то же время при определенных условиях объективной формой выражения музыкального произведения может выступить устная форма. Примерный перечень устных форм выражения произведений содержится в п. 3 ст. 1259 ГК и включает публичное произнесение, публичное исполнение и иную подобную (т. е. публичную) форму. Из данного перечня следует, что для возникновения правовой охраны необходимо, чтобы устная форма произведения носила публичный характер. Соответственно, для возникновения правовой охраны музыкального произведения простого исполнения недостаточно. По смыслу закона лишь с того с того момента, как ни на чем не зафиксированная музыка исполнена публично, прозвучавшее произведение подлежит правовой охране.
Согласно легальному определению публичного исполнения, содержащемуся в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК, под публичным исполнением следует понимать исполнение произведения, которое осуществляется в месте, открытом для свободного посещения, или при котором присутствуют лица, не относящиеся к обычному кругу семьи. Следовательно, исполнение, адресованное неограниченному кругу слушателей либо адресованное ограниченному кругу слушателей, среди которых есть лица, не относящиеся к обычному кругу семьи, является безусловным основанием возникновения правовой охраны музыкального произведения[19]. В то же время музыка исполненная автором в одиночестве или в домашнем кругу, по действующему законодательству не считается выраженной в объективной форме и, как следствие, не подлежит правовой охране.
Как видим, закон допускает ситуацию, при которой фактически выраженное вовне произведение формально таковым может и не считаться. Вероятно, устанавливая данное правило, законодатель исходил из того, что в случае спора чрезвычайно затруднительно доказать права на устное произведение, которое слышал только сам автор и его близкие. Авторам в связи с этим можно посоветовать облекать сочиненную музыку в нотную, звуковую или видеозапись, поскольку обычного «домашнего» исполнения для авторско-правовой охраны произведения может оказаться недостаточно.
