Так, в решении МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. (дело № 11/2002) содержатся следующие рассуждения: «В соответствии со ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже” при вынесении решения МКАС при ТПП РФ руководствуется нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В Договоре стороны указали, что споры из данного Договора подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria, и все условия, не предусмотренные указанным Договором, “регулируются законодательством Германии и Российской Федерации”. Поскольку последнее положение означает, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства, и, принимая во внимание, что для разрешения данного спора с учетом обстоятельств дела достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, заключенного сторонами, состав арбитража решил руководствоваться Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее – «Принципы УНИДРУА») и условиями Договора сторон…»
Представляется, что данная аргументация неполноценна по следующим основаниям:
– при применении справедливости устраняется действие отечественных коллизионных норм, целью которых является обеспечение эффективного и справедливого правосудия;
– при применении справедливости устраняется или может устраняться действие императивных норм отечественного гражданского права, выражающих публичные интересы и могущих влечь недействительность договора или его части;
– не бесспорно проведение прямой аналогии между lex mercatoria и Принципами УНИДРУА – категория «lex mercatoria» является более широкой;
– отсутствует, как уже отмечалось, нормативное основание для применения отечественными третейскими судами норм lex mercatoria.
Похожее решение МКАС при ТПП РФ вынес 20 января 1997 г. (дело № 116/1996). Сторонами была сделана ссылка на Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, и МКАС при ТПП РФ разрешил спор на основании данных принципов[154].
Необходимо отметить, что отрицательное отношение к применению справедливости не должно само по себе означать неправомерность закрепления в договоре ссылки на Принципы УНИДРУА или на другие источники справедливости. Подобная ссылка правомерна и должна рассматриваться судами (и государственными, и третейскими) как инкорпорирующая правила соответствующего источника в текст договора. Принципы УНИДРУА могут рассматриваться как часть договора, однако и сам договор, и текст источника, на который в договоре сделана ссылка, должны рассматриваться судом с позиций применимого материального права, определяемого на основе коллизионной нормы. В случае противоречия норм справедливости императивным нормам применимого права, первые не должны использоваться в качестве основы для вынесения решения. Совершенно верно указывает А. С. Комаров: «… разрешение дела по справедливости должно осуществляться в пределах права и оговорка о справедливости не означает, что арбитраж может игнорировать право»[155]. К такому же выводу приходят К. Шмиттгофф[156] и М. М. Богуславский[157]. П. Майер полагает, что любая ссылка на квазиправовые нормы влечет их инкорпорирование в договор, который остается подчиненным нормам национального права, определяемым на основании коллизионной нормы. П. Майер отмечает, что здесь встают две проблемы: первая заключается в том, что часто Принципы УНИДРУА (или иные квазиправовые нормы) несовместимы с национальным правом (например, закрепляют разные основания недействительности), вторая – в неучете воли сторон, которые посредством ссылки на квазиправовые нормы хотели исключить действие норм национального права[158].
Таким образом, на сегодняшний день отечественные суды не могут применять квазиправовые нормы, на которые сделана ссылка в соглашении сторон, полностью исключая действие коллизионных норм. В этой связи соответствующие решения МКАС при ТПП РФ и других третейских судов должны вызывать критическое отношение доктрины и адекватное реагирование со стороны органов, осуществляющих надзор за соблюдением законности. Соглашение о выборе квазиправовых норм, исключающее применение норм национального права, должно быть квалифицировано как недействительное.
Близко к вопросу о возможности выбора квазиправовых норм стоит вопрос о возможности сторон исключить применение к договору любого национального права. Следует отметить, что подобные действия сторон невыгодны прежде всего им самим, поскольку целью частного права является защита интересов участников гражданского оборота. Соглашение сторон об исключении применения любого национального права к договору означает отказ от правовой защиты.
Ни ст. 1210 ГК РФ, ни законодательство РФ о международном коммерческом арбитраже такую возможность не допускают. Представляется, что подобное соглашение может быть признано недействительным на основании ч. 2 ст. 9 ГК РФ, в соответствии с которой «отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом», либо как вступающее в противоречие со ст. 2 ГК РФ, определяющей сферу действия гражданского законодательства[159].
Односторонние и двусторонние соглашения о выборе права. Иногда встречаются ситуации, когда в соглашении стороны определяют применимое право на основании общих критериев. Наиболее распространенной является ситуация, когда стороны выбирают право ответчика (или истца). По аналогии с коллизионными нормами можно говорить об односторонних и двусторонних соглашениях о выборе права. Односторонние отсылают к праву определенного государства, двусторонние устанавливают общий критерий определения применимого права.
Проблема достаточно любопытна, поскольку затрагивает природу автономии воли как института.
Односторонние соглашения о выборе права начинают «работать» сразу. Стороны могут руководствоваться выбранным правом при реализации своих прав и обязанностей. Таким образом, одностороннее соглашение о выборе права достигает тех же целей, что и коллизионная норма (ориентирование сторон и ориентирование суда). Что касается двусторонних соглашений о выборе права, то они начинают действовать в момент определения критерия, положенного в их основу, – например в момент предъявления иска.
Односторонние соглашения, безусловно, признаны законодателем. Признаны ли двусторонние соглашения и каким образом должен поступить суд, когда с ними сталкивается?
МКАС при ТПП РФ и ВАС РФ рассматривают данные соглашения как действительные и считают возможным их придерживаться при определении применимого права.
В решении МКАС при ТПП РФ от 30 января 2002 г. (дело № 90/2001) содержатся следующие выводы:
«…обратившись к вопросу о применимом праве, МКАС констатировал, что Контракт содержит условие, согласно которому разногласия сторон подлежат разрешению в соответствии с законодательством страны Ответчика и международными соглашениями. Так как Ответчиком является российское коммерческое предприятие, МКАС пришел к выводу, что к отношениям сторон подлежит применению российское право…» Представляется, что и ВАС РФ выразил свое положительное отношение к такого рода соглашениям в информационном письме от 16 февраля 1998 г.[160], содержащем обзор практики по спорам с участием иностранного элемента.
Представляется, что двусторонние соглашения о выборе права (например, соглашения о применении права истца или права ответчика) все же не должны служить ориентиром для судов по следующим причинам:
1. Встречный иск ставит под сомнение ценность двустороннего соглашения о выборе права. Более того, сама возможность предъявления встречного иска может позволить заинтересованному лицу разрушить действие соглашения о применимом праве. Аналогично недобросовестная сторона, не заинтересованная в применении определенного правопорядка, может заявить превентивный иск, имеющий своим следствием применение другого правопорядка.
2. При заключении двусторонних соглашений о выборе права не достигается одна из целей коллизионного регулирования – ориентация сторон на правопорядок, нормами которого следует руководствоваться при реализации отношения.
3. При более близком рассмотрении обнаруживается, что двусторонние соглашения о выборе права и двусторонние коллизионные нормы качественно отличаются друг от друга. Двусторонняя коллизионная норма привязывает к близкому праву. Двустороннее соглашение о выборе права делает вопрос о выборе права случайным, зависящим от обстоятельств, в основе которых не лежит критерий тесной связи права и общественного отношения. Действительно, логически недопустим вывод о том, что близким к материальному отношению правом является право той стороны, к которой будет предъявлен иск.
