Является ли такое определение универсальным? В своей книге «Западная традиция права: эпоха формирования»[259] (1983) известный американский ученый, профессор университета Эмори Гарольд Джон Берман (Harold John Berman) высказывает иную точку зрения: «Говорить о западной традиции права – значит постулировать понятие права не как корпуса правил, но как процесса, предприятия, в котором правила имеют смысл только в контексте институтов и процедур, ценностей и образа мышления. При таком более широком взгляде источники права включают не только волю законодателя, но также разум и совесть общества и его обычаи и привычки»[260].
Разве право не отражает определенную картину мира? Так, в основе гражданского права лежит определенный взгляд на мир: мир состоит из материальных вещей и взаимоотношений людей по поводу этих вещей. Соответственно, любые отношения, которые становятся предметом регулирования, должны укладываться в модель обязательственных, вещных или смешанных. С появлением новых объектов регулирования, таких, к примеру, как информация и независящие от бумажных носителей денежные средства, право столкнулось с проблемой их истолкования в рамках правового дискурса. Поскольку система осталась прежней, новые феномены стали истолковывать, используя старые образцы. Деньги получили наименование «бестелесных вещей», информация вписалась в отношения собственности (проприетарная концепция) и т. д. Отсюда, кстати, умножение как в правовой доктрине, так и в практике правоприменения понятий и категорий с приставкой «квази».
Представляется, что в науке, тем более в гуманитарной, ни одно из понятий нельзя считать фиксированным. Даже базовые понятия создаются не на века, но претерпевают изменения, поскольку, во-первых, меняются подходы и взгляды на предмет, а, во-вторых, в чем мы усматриваем особенность права и иных общественных наук, вместе с экономическими, политическими и прочими преобразованиями изменяется и сам предмет. Убежденность в том, что у любого предмета имеется некая непреходящая сущность, является достоянием не юридической, а философской мысли. Об этом необходимо помнить, поскольку следствия принятия заимствованной из философии концепции, подлежат переосмыслению, когда сама философия уже не считает их данностью[261]. Вопреки устоявшемуся мнению, теория права не использует какой-либо универсальный и объективный метод. В 20-м столетии в рамках юриспруденции сформировались сразу несколько направлений с критическим подходом к ортодоксальной теории права, берущей свое начало в юридическом позитивизме. В их числе юридический реализм, юридический плюрализм, критические юридические исследования. Очень важной заслугой современного права является восприимчивость к достижениям иных научных дисциплин. Общим местом стали исследования в области права и экономики, социологии права, юридической антропологии, права и языка, права и литературы.
В российском праве в последнее десятилетие широко обсуждаются вопросы методологии, переосмысливаются понятие права и правопонимания. Работы по данным вопросам опубликованы юристами и правоведами: И.Л. Честновым, А.И. Овчинниковым, А.В. Поляковым, Б.А. Осипян, Е.Ю. Таранченко, В.В. Лапаевой. Особо хочется отметить позицию доктора юридических наук И.Ю. Козлихина, которую он высказывает в полемической статье «О нетрадиционных подходах права». Высказывая сомнения относительно междисциплинарных тенденций в современном российском праве и продуктивности поиска новой парадигмы, автор признает «тот очевидный факт, что общая теория права и государства себя изжила»[262]. Выход из сложившейся ситуации И.Ю. Козлихин видит не в попытках создания новой общей теории, а в развитии философии права, социологии права и догмы права, которые являются самостоятельными юридическими науками с собственным предметом и методом.
Имея в виду ситуацию неопределенности, которая сложилась в российской науке права, мы не считаем, что сохранение в неприкосновенности общепринятых догматов, может решить назревшие проблемы. Поскольку любая наука, включая право, развивается, отказ от переосмысления, а в некоторых случаях и пересмотра правовых понятий, принципов и методов исследования нельзя считать единственно возможной и правильной стратегией.
Еще раз подчеркнем следующий момент. В основе поисков новой правовой парадигмы лежит не произвольное и абстрактное теоретизирование, не искусственное перенесение на почву права методов смежных дисциплин, а глубинные процессы в развитии общества и культуры, которые оказывают неизбежное давление на правовую практику, которая, в свою очередь, заставляет менять устоявшиеся теоретические воззрения.
Глава 3. Становление права интеллектуальной собственности: уроки истории
Неважно, насколько привлекательным может быть освобождающее обаяние оцифрованного, организованного будущего, поскольку спорные понятия и язык, на котором излагаются эти аргументы, опосредованы будущим, даже самые радикальные из мнений остаются в долгу у традиции, от которой они пытаются отделаться. Парадоксально, но чем больше пренебрегают прошлым, тем большим контролем оно способно обладать над будущим.
Брэд Шерман и Лионель Бентли[263]
Парадигмальный подход к изучению права интеллектуальной собственности тесно связан с исторической тематикой. Любая отраслевая и научная парадигма локализована в определенном историческом периоде, и каждая проходит этапы созревания, расцвета и упадка, когда она вынуждена уступить место новой парадигме.
Связь парадигмы с историей преобразует последнюю из хронологии фактов в историю сменяющих друг друга систем отношения к миру и знанию. Чтобы увидеть парадигмы, необходим особый взгляд, улавливающий в фактах мировоззренческие закономерности. Такие закономерности, хотя и определяют границы возможных мыслительных построений и действий, сами по себе не осознаются, поэтому их экспликация требует специальной методологии. Как раз этого воздействия, неосознаваемого воздействия определенной установки, которую нам навязывает современность, включая те границы, в которых мы воспринимаем и интерпретируем исторические события, нам бы хотелось по возможности избежать в настоящем исследовании.
Дискурсивные практики, описанные Фуко, – другое название для парадигмы знания. Хотя метод археологии знания является крайне продуктивным, он намеренно оставляет вне сферы рассмотрения процесс смены парадигмы, совокупности условий и инструментов, которые приводят или могут привести к замене парадигмы. Поэтому, продолжая оставаться сторонниками куновского взгляда на историю науки, со всеми теми особенностями, которые свойственны праву как теоретической дисциплине и сфере практики, мы рассмотрим некоторые события из истории права интеллектуальной собственности и выводы, которые из них следуют.
Право интеллектуальной собственности как система правового регулирования сформировалось относительно недавно. Этот исторический факт известен каждому юристу. Как пишет Г.Ф. Шершеневич: «Авторское право, в смысле исключительного права воспроизведения своего сочинения, является продуктом новейших технических и экономических условий общественной жизни и было чуждо древнему миру»[264]. В отношении патентного права А.А. Пиленко однозначно утверждал, что античный мир «не знал ничего аналогичного с современными привилегиями на изобретения», а появление первых привилегий в конце средних веков было вызвано, с одной стороны, изменением отношения к ручному труду, а, с другой – монополией цеховой организации промыслов, которая вынудила государства защищать права индивидуальных изобретателей правовыми средствами[265].
Однако отсылка к экономическим и даже социальным причинам вряд ли может служить единственной причиной возникновения права интеллектуальной собственности. Особенно показательным с этом отношении является пример античности.
Подчеркнем, что как раз с экономической точки зрения в эпоху античности уже имелись достаточные предпосылки для возникновения как авторского, так и патентного права. Хотя печатать книги еще не умели, их переписка была поставлена на промышленную основу и, в отличие от средневековья, когда книги могли стоить целые состояния, в Древнем Риме приобрести книгу можно было по вполне доступной цене. Автор же либо вообще не зарабатывал на публикации, получая «жалованье» от патрона, либо получал щедрое вознаграждение тогда, когда впервые отдавал свой труд для переписки. Точно так же можно сказать, что процветание ремесел в Древней Греции и Древнем Риме создавало благоприятную почву для развития специального правового режима, защищающего права изобретателей. Из истории известно, что идея, близкая к патентному праву, была предложена архитектором Гипподамом (498 год до н. э. – ок. 408 года до н. э.), который считал необходимым на уровне закона ввести обязательные почести для тех, кто изобрел нечто полезное для государства. В Древнем Риме представители отдельных видов ремесел (например, изготовители повозок) освобождались от государственных сборов. Однако идею Гипподама Аристотель оценил крайне отрицательно: «Такого рода предложения лишь на вид очень красивы, а в действительности могут повести к ложным доносам и даже, смотря по обстоятельствам, к потрясениям государственного строя»[266]. Если не видеть в Древней Греции начало рыночной экономики, то такая отрицательная оценка вовсе не покажется странной. Греческое слово metadosis, которое на современные языки, включая русский, переводят как «обмен», в действительности означало «уделение», «пособие»[267]. Карл Поланьи, обвиняя переводчиков Аристотеля в «прорыночном уклоне», обращает внимание на то, что коммерческая торговля была для греческого мыслителя неестественной, тогда как «естественная торговля была неприбыльной, поскольку она всего-навсего поддерживала самодостаточность»[268]. Точно так же неестественными должно было рассматриваться и какое-то дополнительное, особое вознаграждение за творческий труд изобретателя.
