Наша позиция по данной проблеме, опубликованная в ряде работ (1, с. 105–107; 2, с. 35–37; 3, с. 83–84; 27, с. 170–172; 30; 38; 40), сводится к следующему. Когда субъект, так или иначе зависимый от должностного лица (например, последний является его начальником, имеет право контроля, проведения ревизий, ведает вопросами снабжения и т. п.), передает тому материальные ценности, не обговаривая всякий раз совершение конкретных действий, он рассчитывает, что при необходимости должностное лицо предпримет выгодное для него действие или не будет препятствовать его незаконной деятельности. В подобных ситуациях обычно существуют отношения постоянной зависимости, вызывающие у подчиненного или подконтрольного субъекта постоянный интерес к служебной деятельности должностного лица, которое отчетливо сознает наличие такой заинтересованности (А. И. Кирпичников). Это позволяет не обусловливать каждую взятку выполнением конкретного действия, но заставляет взяткодателя с помощью взяток периодически напоминать должностному лицу о своем интересе. Возможные будущие действия должностного лица вытекают из его должностных функций и определяются по мере проявления интереса взяткодателя. В связи с ростом организованной преступности, укреплении ее связей с коррумпированной частью аппарата советских и правоохранительных органов, опасность такого рода прямого, тотального подкупа (В. П. Рейсман, А. М. Яковлев), когда происходит своеобразное «приобретение» должностного лица с тем, чтобы оно в своей деятельности постоянно имело в виду интересы взяткодателя, резко повышается.
«Благоприятное отношение» должностного лица может быть реализовано только в его поведении, то есть в конкретных должностных поступках, в которых заинтересован взяткодатель. Иначе говоря, в подобных ситуациях ценности передаются должностному лицу не «просто так», не за «симпатию», и не за абстрактное «общее благоприятное отношение», а за вполне конкретные акты поведения должностного лица, которые, возможно, в момент передачи взятки не оговариваются, но вытекают из характера взаимоотношений между субъектами и отчетливо осознаются обеими сторонами сделки. Последовали ли фактически затем какие-либо действия должностного лица в интересах взяткодателя, никакого значения не имеют, поскольку эти действия находятся за пределами состава получения взятки. Эти идеи восприняты практикой и нашли отражение в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».
Вместе с тем, поскольку существующая диспозиция статьи закона об ответственности за получение взятки в какой-то мере способствует различным ее толкованиям, автор считает возможным предложить иную редакцию: «Получение должностным лицом материальных ценностей или услуг материального характера (взятки) в связи с занимаемым им служебным положением» (36, с. 24; 16). Эта формулировка более четко демонстрирует связь незаконного материального вознаграждения с должностным положением взяткополучателя. Она охватывает случаи как взятки-подкупа, так и взятки-благодарности, исключая тем самым различные толкования действующего закона по этому вопросу. В ней отчетливо отражен момент окончания преступления: все действия должностного лица в случае совершения их в связи с вознаграждением находятся за пределами состава получения взятки и требуют самостоятельной правовой оценки. Наконец, она предусматривает и случаи получения должностным лицом материальных ценностей и услуг при заранее не обусловленном его конкретном поведении в интересах взяткодателя, но переданных ему именно как должностному лицу, в благосклонности которого так или иначе заинтересован взяткодатель.
Проблема ответственности за некоторые скрытые формы взяточничества исследовалась автором прежде всего в историческом ключе и в аспекте сравнительного правоведения (16; 38; 40), а также с учетом современных особенностей этого явления. В последнее время взяточничество чаще всего вуалируется оплатой якобы выполненной самим должностным лицом или его родственниками работы по совместительству или по трудовому соглашению в другой организации (чаще всего в кооперативе, или малом государственном предприятии), а также оплатой различного рода посреднических услуг. В действующем законодательстве имеются отдельные нормы, запрещающие в интересах борьбы с коррупцией работу по совместительству некоторым категориям должностных лиц. Не допускается совместительство службы в органах прокуратуры с работой на предприятиях, в учреждениях или организациях за исключением научной или педагогической деятельности (ст. 20 Закона Союза ССР от 30 ноября 1979 г. «О Прокуратуре СССР»). Такой же запрет установлен для судей (ст. 21 Закона Союза ССР от 4 августа 1989 г. «О статусе судей в СССР») и для работников милиции (ст. 6 Закона Союза ССР от 6 марта 1991 г. «О советской милиции»). Закон Союза ССР «О кооперации в СССР» (в ред. от 6 июня 1990 г.) запретил вступление в члены кооперативов в сферах производства и услуг и работу в них по трудовому договору руководящим работникам и специалистам органов государственного управления, в функции которых входит осуществление контроля за деятельностью кооперативов, а также руководящим работникам предприятий, организаций и учреждений, при которых созданы кооперативы, и лицам, состоящим с ними в близком родстве. Однако это все отдельные положения и требуется единый нормативный акт (Закон о государственной службе или Закон о борьбе с коррупцией), где бы эта проблема получила всеобщее решение (16).
Конечно, само по себе нарушение запрета на совместительство еще не означает виновность в получении и даче взяток, как это в свое время трактовалось Временными правилами по службе в государственных учреждениях и предприятиях от 21 декабря 1922 г. Однако, если должностное лицо как член кооператива или малого предприятия никакой работы не выполняет и осознает, что передаваемые ему материальные ценности являются оплатой его должностного поведения, в котором заинтересован кооператив или отдельные его члены, содеянное является завуалированным взяточничеством, квалифицируемым по совокупности с хищением кооперативного или государственного имущества, переданного в виде взятки. То же самое происходит, когда «зарплата» выдается якобы работающему в кооперативе родственнику должностного лица, если это делается с ведома последнего и в качестве благодарности за выполненные или возможные услуги с его стороны.
Несколько сложнее дать правовую оценку содеянному, если в трудовом соглашении оговаривается поведение должностного лица (оказание того или иного содействия в решении вопросов), и это фактически выполнялось. Однако, если оплачиваемые таким образом действия должностного лица сводились к выполнению обычных функциональных обязанностей с использованием служебного положения, то данное вознаграждение – элементарная взятка (16; 38, с. 23–24; 40).
5.2. Соучастие и посредничество во взяточничестве
В уголовно-правовой литературе давно ведется дискуссия о юридической природе взяточничества и соотношении трех составов преступлений, нередко объединяемых одним понятием взяточничества: получение взятки, дача взятки, посредничество во взяточничестве. Широко распространена точка зрения о самостоятельности этих преступлений (Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, В. Е. Мельникова, Н. А. Стручков, М. Д. Шаргородский и др.). Столь же многочисленны сторонники понимания взяточничества как сложного двухстороннего единого преступления (Н. Д. Дурманов, С. Г. Закутский, Н. П. Кучерявый, Ш. Г. Папиашвили, А. Б. Сахаров и др.).
Нам близка третья точка зрения, рассматривающая дачу взятки особым случаем соучастия в получении взятки, выделенным законодателем ввиду особой важности и необходимости такого соучастия в отдельный состав (А. А. Жижиленко, А. Н. Трайнин, А. Я. Светлов и др.). Сторонники всех названных точек зрения в советской правовой литературе сходятся на том, что объект посягательства при получении взятки и ее даче единый – нормальная деятельность государственного аппарата, нарушаемая путем принятия должностным лицом незаконного материального вознаграждения в связи с его служебной деятельностью.
Такая трактовка объекта по существу и определяет решение спорного вопроса. Ведь для того, чтобы должностное лицо могло подобным образом осуществить посягательство на нормальную деятельность государственного аппарата, нарушить принцип публично-правовой оплаты служебной деятельности, необходимо, чтобы ему была дана взятка. Таким образом, взяткодатель, в том числе и действующий под влиянием принуждения (вымогательства), является необходимым соучастником данного преступления.
Выделение дачи взятки в отдельный состав преступления делает, на наш взгляд, необходимым и существование другого отдельного состава – посредничество во взяточничестве, к анализу которого в сопоставлении с различными иными случаями соучастия в получении или даче взятки автор неоднократно обращался в своих исследованиях (1, с. 111–119; 2, с. 43–47, 61–62; 3, с. 102–108; 27, с. 179–181; 28; 29).
