В свою очередь, необходимым рациональным условием для инструменталистского правопонимания является определенное представление о соотношении права и общества и о роли права в социальной системе. Соответственно, теоретические представления, основанные на приоритетности сознательного элемента при дизайне правовых предписаний перед элементами стихийности и спонтанности, требуют переосмысления указанных проблем.
Препятствием для инструментализации правопонимания и постановки вопроса об эффективности правовых предписаний является признание утверждения, в соответствии с которым право является отражением общества, а его содержание фиксирует господствующие исторически сложившиеся социальные практики и ценности.
При таком понимании соотношения правовой системы и социальной реальности возникают теоретические трудности при обосновании «правового активизма», т. е. активного преобразования существующих социальных практик. Попросту говоря, правовое предписание, направленное на радикальную трансформацию определенной социальной практики, в то же время не может быть отражением социальной реальности, частью которой является эта подлежащая трансформации социальная практика.
Этим, в частности, объясняются трудности, которые испытывала при решении рассматриваемой проблемы марксистская правовая традиция. Базовый постулат марксизма заключается в экономической обусловленности правовой надстройки. Однако, с другой стороны, практика «социалистического строительства в СССР» предполагала активное вмешательство государства в экономические процессы, радикальную трансформацию «экономического базиса» в целях «построения социализма» при помощи правовых инструментов. В свое время П. И. Стучка попытался разрешить этот парадокс, использовав идею Н. И. Бухарина. В соответствии с этой конструкцией государство преобразует социальную реальность на основе познания «объективных закономерностей» общества. Другими словами, право, преобразующее действительность, само выражает объективно познанные закономерности общества и преобразует базис исходя из его же собственных закономерностей. Проблема состоит в следующем: не ясно, что же гарантирует политически мотивированному законодателю то, что он действительно верно определил «объективные закономерности общественного развития», а также то, что эти «закономерности» вообще существуют? Надо заметить, что аналогичные проблемы характерны и для других версий марксизма, которые не были обременены бережной заботой и участием политической цензуры СССР.
Тезис, в соответствии с которым право является отражением общества, в котором оно функционирует (так называемый зеркальный тезис – mirror thesis), тесно связан с эволюционизмом и консенсуалистскими стратегиями обоснования генезиса правовой формы[6]. В рамках данных парадигм правовая форма генетически выступает либо как результат протекающей во времени дифференциации общественных структур (например, правовые нормы постепенно выделяются из изначально синкретичной социальной норматики и поэтому неизбежно производны от нее содержательно), либо – как результат социального контракта индивидуумов, составляющих общественное целое (например, посредством введения в теоретический дискурс категории «естественное состояние», которое при любой своей конструкции – от Гоббса до Роллза – позволяет обеспечить генетическую и содержательную зависимость права от сознания индивидуумов, конституирующих общество). Нетрудно убедиться в том, что обе объяснительные модели обосновывают тезис об отражении правом господствующих социальных практик. Проблема заключается в том, что сами они встречаются с трудностями в их собственном обосновании.
Основная проблема эволюционистской модели, характерная, впрочем, для всех теорий функционалистского типа, состоит в том, что выделение права как самостоятельного регулятивного механизма, эволюционно «отдифференцированного» (термин Никласа Лумана) от других социальных норм, по функции (социальный контроль) не позволяет понять, как право отличается от других социальных норм, выполняющих в принципе ту же функцию. Контрактуалистская же парадигма наталкивается на трудности с обоснованием «естественного состояния»[7], существа «консенсуса» и модели индивида, который существует помимо и вне общества.
Исторический опыт свидетельствует, скорее, в пользу модели генезиса правовой формы, альтернативной эволюционизму и консенсуалистским моделям. Этим объясняется проблематизация вопроса об эффективности правовых предписаний в рамках более поздних модификаций юридической доктрины.
Можно указать на следующие затруднения концепций, основанных на теории отражения правом социальной реальности.
А) Прежде всего, весьма распространенной практикой является «импорт» правовых конструкций. Достаточно вспом нить процесс рецепции римского права, ставшего основой основных систем частного права континентальной Европы. Между тем, широкое использование правовых заимствований слабо согласуется с тезисом, в соответствии с которым правовая форма производна от специфического социального контекста и отражает строго определенное общество. Исторический опыт показывает, что в большинстве случаев заимствования обусловлены стремлением при помощи имитации успешной (доказавшей свою эффективность в «родном» правопорядке) правовой формы стимулировать появление в соответствующем обществе «новых» социальных практик, которые элиты по тем или иным причинам рассматривают в качестве прогрессивных. При этом на более ранних этапах истории идея сознательного и активного генерирования авангардных социальных практик при помощи импортирования «иностранных юридических продуктов» не приобретала столь впечатляющих масштабов, как это имеет место быть в настоящее время.
Б) В течение последних 150 лет наблюдаются процессы резкого усложнения социальных практик, требующих все более точной и тонкой «настройки» с помощью правовых механизмов. Социальная реальность (например, практика коммерческого оборота) достигла такого уровня, что для ее правового опосредования во многих случаях уже невозможно ограничиться лишь фиксацией наличного, «юридизацией» текущих социальных практик. Более того, часто оптимальное функционирование определенных социальных отношений вообще немыслимо без предварительного наличия определенных институциональных предпосылок, в том числе и без существования определенной юридической инфраструктуры. Другими словами, в некоторых случаях успешное развитие «полезных» социальных практик требует их юридической артикуляции в качестве предварительного условия, что по сути равнозначно их сознательному дизайну с помощью юридического инструментария.
Сложный оборот требует весьма изощренных правовых форм. Если ранее с помощью механизма юридического обычая удавалось конденсировать юридическое содержание соответствующих социальных практик без их существенной трансформации, то в настоящее время это делать все сложнее. Дело в том, что в ранние периоды развития подобная конденсация осуществлялась с помощью индуктивных обобщений[8] и принципа аналогии[9]. Таким образом сформировался некоторый корпус абстрактных принципов, при помощи которых впоследствии контролировался процесс правотворчества и правоприменения. Проблема в том, что в настоящее время такая методология сложно согласуется с актуальной реальностью.
Во-первых, принципы и догматические категории, выполнявшие (и отчасти продолжающие выполнять) контрольную функцию в отношении формирования судебной и правотворческой практики[10], обладают слишком высокой степенью абстрактности и неопределенности, чтобы определять дизайн значительной части современных юридических инструментов. Из принципа автономии воли субъектов частного права можно при желании «дедуцировать» логику регулирования пороков воли в учении о сделках, но нельзя создать правовой режим эмиссионных ценных бумаг, обозначить основные параметры юридической конструкции секъюритизации или вывести конкретные правовые решения, касающиеся коллизионных вопросов трансграничных банкротств.
Во-вторых, возрастающая сложность социальной системы требует все в большей мере при конструировании юридических институтов учитывать не только «внутренние» параметры самой правовой системы (насколько проектируемый институт согласуется с базовыми категориями существующей догматики и т. д.), но и исследования вопроса о социальных последствиях того или иного варианта регулирования. Это, в свою очередь, означает, что, с одной стороны, не существует одного единственно верного варианта дизайна юридических институтов[11], т. е. институциональный дизайн альтернативен, и выбор того или иного варианта не может быть осуществлен на строго догматических основаниях.
