Важный вопрос связан с моментом возникновения дискуссии о «мягком праве». Почему именно к середине ХХ века возможностей традиционных источников права, и прежде всего на международном уровне, оказалось недостаточно для адекватной регламентации эволюционирующих объектов правового регулирования?
Полагаем, причин несколько, и все они носят взаимосвязанный и многоуровневый характер.
Прежде всего, объективные предпосылки к триумфальному появлению «мягкого права» лежат в области радикального усложнения и интенсификации международных отношений. На этот аспект обращают внимание и российские авторы. «Усложнение общественных отношений, нарастание кризиса доверия и снижение эффективности жестких регуляторов создают проблемы при координации интересов субъектов, участвующих в различных правоотношениях, — отмечают Л. Р. Шамирзаева и Ю. В. Полетаева. — Таким образом, возникает необходимость коренных изменений в нормативной системе, разработки нового понимания права и его инструментов»19. В какой-то момент классическая система международного права перестала отвечать запросам субъектов трансграничного общения. Поэтому важным фактором обращения к «мягкому праву» называют «усложнение глобальных проблем и научной неопределенности относительно причинных связей. Такая сложность затрудняет достижение консенсуса среди государств. Эффективные правовые ответы зачастую четко не идентифицированы, и в то же время гражданское общество требует какой-то реакции»20. Окружающий нас мир слишком сложен для простых ответов. Усложнение социальных взаимодействий требует сложных, неоднозначных, многовариантных реакций со стороны сообщества.
Как подчеркивает известный исследователь «мягкого права» Дина Шелтон, растущая сложность международной правовой системы находит отражение в более разнообразных формах обязательств, принятых для регулирования поведения государственных и негосударственных акторов в отношении постоянно растущего числа транснациональных проблем. «Маловероятно, что мы увидим возвращение дихотомии “право/свобода действий”. Вместо этого различные международные акторы будут создавать и пытаться соблюдать ряд международных обязательств, часть которых будут иметь правовую форму, другие — будут содержаться в необязательных документах. … в конце концов, международная правовая система представляет собой, по-видимому, сложную и динамичную паутину взаимоотношений между жестким и мягким регулированием, национальным и международным регулированием, а также различными учреждениями, деятельность которых направлена на укрепление верховенства права. В этой системе мягкое право играет все более важную и разнообразную роль»21.
Можно смело утверждать, что «мягкое право» — продукт эпохи глобализации и постмодерна, когда на первый план выходят идеи многообразия, нестабильности, фрагментации, конвергенции, стирания границ между устоявшимися структурами, а правовой плюрализм обретает второе дыхание. Международное право (доктрина и нормативная система) вынуждено реагировать на новые вызовы, трансформируясь вслед за количественной и качественной эволюцией трансграничных взаимодействий. Джин Гелбрейт и Дэвид Заринг прямо указывают: «Мы связываем рост мягкого права с давлением глобализации и неизбежными трудностями в создании “жесткого” правового ответа»22.
Вместе с тем многие авторы отмечают противоречивое влияние глобализации на эволюцию правового регулирования. Так, Граф-Питер Келли и Мориц Реннер полагают, что процессы глобализации влияют на право по-разному. «С одной стороны, кажется, что в сферу глобального управления, понимаемого как совокупность всех форм регулирования, которые ориентированы на социальные ценности и имеют трансграничные эффекты, есть тенденция к неправовым формам регулирования. Об этом свидетельствует, например, рост системы альтернативного разрешения споров (Alternative Dispute Resolution, ADR) и рождение новых доверительных моделей регулирования в области электронной коммерции. С другой стороны, однако, мы можем наблюдать эволюцию правовых и полулегальных форм регулирования за пределами государства, которое часто называют “частными»” или “гибридными режимами”. Хотя оба эти явления охотно разработаны — в основном экономическими — теориями, такими как “управление без правительства” или “экономическое управление”, правовая наука до сих пор не поняла сложных отношений между правом и социальными нормами в контексте глобальных режимов управления»23.
Также многообразны связи мягко-правового концепта и постмодерна. «“Мягкое право” — выражение, которое отражает многие типичные элементы постмодернистского языка, — замечает Алессандро Сома. — Оно хорошо сочетается с выражениями, комбинирующими термины, которые традиционно признаются противоречивыми, чтобы передать смысл глубоких изменений, обращаясь к неустойчивости и непредсказуемости человеческих конструкций»24. Как указывает Анна Ди Робилан, «мягкость» вполне может быть одной из определяющих черт эпистемологии постмодернизма. Она пишет: «“Мягкая” логика стала играть значительную роль в научных и математических рассуждениях. “Мягкая” сенсибильность и “мягкая” эвристика проникают в философию, эстетику и искусство. Юристы также занимаются поиском мягкости»25.
Многие авторы признают, что мягкое право часто рассматривается как средство для преодоления откровенных слабостей международной правовой системы, таких как ограниченность многих правовых норм исключительно государственным поведением и относительная малочисленность санкций за их нарушение, дефицит демократии, медлительность и нежелание международно-правовых учреждений реагировать на серьезные проблемы мирового сообщества, а также — удручающая неадекватность многих таких реакций26. «На практике, — замечает Вейлиюл Хасанат, — государства регулярно сталкиваются с трудностями в разрешении некоторых международных ситуаций из-за того, что они следуют традиционным процедурам международного права. Поэтому они ищут альтернативные пути для решения этих проблем и находят потенциальное средство защиты своих интересов в мягком праве»27.
Важным фактором обращения к мягко-правовым инструментам нужно признать неудовлетворенность субъектов международного общения консервативностью и статичностью традиционных источников права — международного договора и правового обычая. Процедуры их формирования излишне усложнены, формализованы и инерционны, должная гибкость и оперативная адаптация к изменяющимся условиям отсутствует, а результативность в части создания (изменения, отмены) международно-правовых норм — абсолютно не гарантирована. С другой стороны, «не имеющие обязательной силы документы быстрее принять, легче изменить, они более просты для технических вопросов, которые могут потребовать оперативного или многократного пересмотра»28. Поэтому «гибкость, создаваемая мягким правом, уникальна, ведь она облегчает эволюцию правовых норм в ответ на политические реалии и изменившиеся обстоятельства»29. Упрощение процедуры, повышенная конфиденциальность и снижение транзакционных издержек рассматривается как еще одно существенное преимущество «мягкого права».
Нередко государства — ввиду различных объективных и субъективных причин — не желают связывать себя «жестко-правовыми», т. е. юридически связывающими обязательствами, влекущими ограничение суверенитета и допускающими применение санкций. Тем самым при использовании классических форм правотворчества, государства все чаще сталкиваются с трудностями в оперативном и адекватном разрешении назревших международных проблем. В этих условиях «мягкое право» выступает альтернативой пробелам и фрагментации, т. е. полному отсутствию какого-либо правового регулирования. «Иногда, — отмечает сэр Джозеф Голд, — мягкое право может быть единственной альтернативой анархии»30. Жюстин Нолан подчеркивает, что «достичь чего-либо, даже если оно и несовершенно, лучше, чем не достичь ничего»31.
Разумеется, традиционные источники международного права ‒ договор и обычай ‒ отнюдь не исчерпали себя как нормативные регуляторы. Представляется правильным говорить о том, что они не способны всеобъемлюще и адекватно охватить своим регулирующим воздействием все многообразие отношений, требующих урегулирования. Поиск эффективной альтернативы приводит к «мягкому праву», которое не требует сложных процедур принятия, ратификации, пролонгации, изменения, отмены и т. п. Кроме того, мягко-правовые инструменты более адаптивны к высокой динамике и усложнению трансграничных взаимодействий с участием как властных субъектов, так и частных лиц.
