На практике существуют весьма действенные способы преодоления преимущественного права приобретения акций в ЗАО и ООО. В отношении ЗАО все решается достаточно просто: для того чтобы преодолеть существующее преимущественное право приобретения акций, достаточно подарить «нужным людям» одну-две акции и провести в реестре акционеров общества соответствующие операции по лицевым счетам дарителя и одаряемого.
В отношении ООО такие сделки помогают не всегда. Уставом общества может быть предусмотрен запрет на дарение доли третьему лицу, не являющемуся участником общества (п. 2 ст. 21 Федерального закона об ООО). Однако никто не запрещает получить от участника общества доверенность. Набрав необходимое количество доверенностей, можно абсолютно законно внести изменения в учредительные документы общества, в силу которых запрет на продажу долей третьим лицам перестанет существовать.
Разумеется, сделки дарения в случае, если мнимому дарителю уплачивались деньги или передавалось иное имущество, являются притворными, что влечет их ничтожность в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ. Истинное назначение «липового» дарения состоит в прикрытии другой сделки – купли-продажи акций или долей, которую стороны действительно имели в виду. Однако процесс оспаривания этих сделок весьма затруднен, поскольку крайне сложно доказать факт уплаты денег одаряемым дарителю. При этом указанное не означает, что такие дела имеют сомнительную судебную перспективу. По словам М.Г. Ионцева, в ряде случаев удается доказать, что на самом деле имела место купля-продажа акций или долей, поэтому компания-агрессор обычно, во-первых, крайне тщательно подходит к выбору кандидата на роль дарителя, а во-вторых, дублирует дарение на нескольких различных одаряемых[342].
Трудности, связанные с получением в антимонопольном органе разрешений на приобретение акций/долей в уставном капитале компании-цели, также не пугают рейдеров. Часто они предпочитают заплатить штраф и получить разрешение уже после приобретения пакета акций или долей. Это объясняется тем, что предварительное получение разрешения антимонопольного органа может создать предпосылки к нежелательному распространению информации о намерениях агрессора, кроме того, для компании-агрессора крайне важен временной фактор, а получение разрешения занимает минимум месяц.
По мнению экспертов, с учетом постепенно меняющегося законодательства о конкуренции можно предположить, что в ближайшем будущем проблема согласований и разрешений в антимонопольных органах перестанет существовать в контексте поглощения относительно небольших предприятий, рыночная стоимость активов которых лежит в пределах 100–150 млн долл. США[343].
Отдельной проблемой является сама организация скупки акций у акционеров. Эта операция требует от компании-агрессора серьезной подготовки, Во-первых, необходимо сформировать максимально достоверный реестр акционеров. Во-вторых, для скупки акций нужно подходящее помещение, которое смогло бы вместить значительное число акционеров, оборудованное необходимой оргтехникой. В-третьих, необходимо известить максимально возможное число акционеров о предстоящей покупке акций. Делается это с помощью телеграмм или телефонных звонков, причем акционеров могут приглашать на мнимые общее собрание, встречу ветеранов предприятия, концерт и т. п.
В некоторых случаях оповещение акционеров с одновременной агитацией осуществляется членами так называемой инициативной группы, в которую входят наиболее толковые и расторопные акционеры из числа недовольных руководством компании-цели. Использование инициативной группы позволяет активизировать контакты между людьми, которые много лет проработали на одном предприятии и потенциально готовы прислушиваться к своим сослуживцам. Такая конструкция способствует устранению элемента недоверия, всегда возникающего между акционерами и сотрудниками компании-агрессора. Любая инициативная группа использует в своей работе обычные принципы сетевого маркетинга: член группы получает дополнительное вознаграждение за каждого привлеченного им акционера.
В-четвертых, необходимо обеспечить операцию по скупке необходимым количеством денежных средств, имеющих легальное происхождение. При проведении скупки возможен визит сотрудников правоохранительных органов, которым придется объяснять, откуда здесь столько наличности. Если сотрудники компании-агрессора не смогут дать четкого и ясного ответа на этот очевидный вопрос, то, скорее всего, вся наличность будет изъята «до выяснения», а акционеры разойдутся по домам. Собрать потом их еще раз для скупки будет гораздо сложнее. Кроме того, образовавшийся промежуток времени, скорее всего, будет использован компанией-целью для проведения контрскупки акций.
Как правило, скупки акций организуются по выходным и праздничным дням или тогда, когда руководство компании-цели отдыхает. Логика злоумышленников проста: если руководители находятся на своих рабочих местах, то они смогут оперативно реагировать на происходящее.
2. Рейдерский захват посредством подкупа генерального директора (не связан с переходом права собственности на контрольный пакет акций).
Самый простой и эффективный способ (не связан с переходом права собственности на контрольный пакет акций) – подкуп гендиректора общества миноритарным акционером или сторонним инвестором с целью заключения с ОАО сделок по распродаже наиболее ликвидного имущества общества, уступке прав, выдаче гарантий, поручительства и т. п. При этом гендиректор не выполняет указания держателя контрольного пакета акций, не проводит собраний акционеров и отказывается передать свои полномочия новому гендиректору.
Данный способ считается самым рентабельным, так как нет необходимости покупать предприятие (контрольный пакет акций), если можно подкупить его руководителя за гораздо меньшую сумму.
Распространенной ошибкой акционеров, избравших гендиректора, по справедливому замечанию В.И. Добровольского, является игнорирование того факта, что данное лицо имеет обширные полномочия по отчуждению ликвидного имущества общества и при этом его воля на совершение сделки может не совпадать с волей акционеров, в то время как именно воля генерального директора, как правило, и рассматривается арбитражными судами в качестве воли юридического лица[344].
Согласно ст. 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательств считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Согласно ст. 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.
Согласно п. 1 резолютивной части Определения Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2000 г. № 244-0 вина юридического лица проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, действующих от его имени.
Так как от имени общества, как правило, действует гендиректор или лицо по доверенности, выданной им, то от того, насколько акционеры доверяют выбранному ими директору, зависит и объем его полномочий.
Эксперты полагают, что несмотря ни на какую степень доверия акционеров гендиректору, устав общества должен ограничивать полномочия последнего в совершении ряда сделок, связанных с отчуждением акций, долей, принадлежащих обществу в других предприятиях, отчуждением недвижимости, товарных знаков и других наиболее ликвидных, привлекательных активов общества[345]. Зачастую акционеры не обращают внимания на этот момент, и это приводит к тому, что директор общества, злоупотребляя своим положением, производит отчуждение самых ликвидных активов общества, совершая сделки, формально не являющиеся ни крушил ми, ни сделками, совершенными с заинтересованным лицом.
Обнаружив, что гендиректор злоупотребил своими полномочиями, акционеры принимают решение на собрании об освобождении его от занимаемой должности и избрании нового директора.
Нельзя не отметить, что до октября 2009 г. существовала парадоксальная ситуация, когда трудовой спор об увольнении генд иректора рассматривался в народном суде, в то время как решение участников общества об увольнении директора оспаривается в арбитражном суде. После 19 октября 2009 г. все трудовые споры между обществом и директором и членами правления рассматривает арбитражный суд[346]. Таким образом, судьи арбитражных судов впервые в своей практике вынуждены изучать трудовое законодательство.
На практике ситуация с освобождением гендиректора от занимаемой должности может развиваться следующим образом. Гендиректор, являющийся одновременно акционером общества, будучи освобожденным от должности решением общего собрания акционеров, зачастую пытается представить себя в арбитражном процессе (по заявлению о признании недействительным соответствующего решения общего собрания акционеров) гендиректором, представляющим интересы общества и одновременно истцом – акционером, обжалующим данное решение. Заявление в суд может быть также подано другим акционером (по договоренности с бывшим директором). Очевидно, что бывший директор признает иск от имени общества, поэтому арбитражные суды исходят из того, что данное лицо уже не является гендиректором общества на основании оспариваемого в суде решения общего собрания акционеров (если только решение акционеров заведомо не имеет юридической силы).
