Можно сказать, что постулаты выражают собственно правовые ценности, однако именно формальные ценности правовых суждений, правила правовой техники, интерпретации и вывода оказываются наиболее действенным гарантом сохранения и продвижения тех содержательных ценностей, которые лежат в основе правовых принципов. Приведем несколько постулатов, которые имеют прямое отношение к ценностям. В отношении разнонаправленных ценностей постулат гласит, что каждая из них должна быть реализована в максимально возможной степени. Другим постулатом утверждается, что при взвешивании ценностей (и принципа, в котором такая ценность выражена) приоритет, который отдается одной из них, не должен повлечь за собой уничтожение другой ценности. Постулат пропорциональности требует установления пропорционального соотношения между используемыми мерами и целью, ради которой они применяются[385]. Необходимо, однако, отметить, что наиболее значимая часть постулатов применяется исключительно в сфере конституционных принципов, что в немалой степени обусловлено профессиональными интересами. Таковы, к примеру, постулаты баланса или «взвешивания» и постулат пропорциональности. Бразильский правовед в данном вопросе, очевидно, следует теории правовых принципов одного из наиболее влиятельных теоретиков права современности – Роберта Алекси (Robert Alexy). В своей книге «Основные права» и в последующих публикациях немецкий ученый подробно раскрывает теорию формальных правил функционирования правовых принципов[386].
По аналогии с «процедурной» (procedural) концепцией естественных прав Лона Фуллера (Lohn Fuller)[387], выражающей «внутреннюю моральность» права, теорию правовых постулатов Авилы можно назвать «герменевтической» или «интерпретационной», поскольку данная теория представляет собой систему формальных правил интерпретации, обеспечивающих реализацию ценностей и целей вне зависимости от их содержания, т. е. систему собственно правовых критериев справедливости или морали. Уместна здесь также и ассоциация с Куном, который понимает под ценностями, в первую очередь, научные ценности, такие как непротиворечивость или когерентность.
Для юриста важен механизм, гарантирующий справедливость применения норм права. Если механизм отвечает требованиям, предъявляемым правом к самому себе, то он уже в определенном смысле является справедливым. Для того чтобы принять решение праву в большинстве случаев не требуется производить моральную оценку ценностей. Если существует рациональная процедура применения принципов права, то такая процедура должна быть объективной, нейтральной, а значит, какую именно ценность имеет в виду правовой принцип по большому счету не важно. Однако формальный подход к применению принципов не должен заслонять тот факт, что принципом защищается определенная ценность: как и любой иной человек, обращаясь к норме, юрист все же подразумевает и ту ценность, которую она защищает. Не случайно представители американской школы юридического реализма придавали принципиальное значение мировоззренческим и идеологическим установкам судьи, от которых он никогда не может полностью освободиться.
Таким образом, особенностью права является комплементарное сосуществование нескольких видов ценностей. Внутренних ценностей права как системы норм и как научной дисциплины, общепринятых для данного общества ценностей, которые определяют позицию юриста как члена общества, и, наконец, системы внешних (социальных и экономических и иных) ценностей, которые право переводит на язык писаных и неписанных правовых принципов и норм, чтобы такие ценности получили правовую защиту. Эти внешние ценности не только составляют смысловое содержание правовых принципов, в них выражено самоосмысление общества, переведенное на язык права. Принцип права представляет собой чисто правовой феномен, но те ценности, которые он выражает, являются совместным достоянием права и общества.
§ 2. Симптомы кризиса парадигмы права интеллектуальной собственности: предварительные замечания
Право интеллектуальной собственности является составной частью, подотраслью гражданского права, поэтому первый вопрос, на который необходимо ответить, заключается в том, насколько данная сфера подвержена общим тенденциям развития современного права, о которых мы ранее говорили. Насколько, к примеру, корректно говорить о мягком праве в сфере интеллектуальной собственности? Становится ли договор и судебная практика источниками права интеллектуальной собственности или даже его формами, как это происходит в других отраслях права? Можно ли говорить, что тенденции в праве интеллектуальной собственности противоречат основным тенденциям, характеризующим развитие современной правовой теории и практики? И если да, то каковы причины такого противоречия? Почему в процессе становления информационного общества именно право интеллектуальной собственности, ответственное за производство продуктов интеллектуального труда, остается наиболее консервативным, избегающим влияния сетевой экономики, активизации нормотворчества в частном секторе и т. п.? Являются ли такие отличия в развитии закономерными, свидетельствующими об особенностях данной сферы права, или же такие отличия следует рассматривать как аномалии, которые в конечном итоге необходимо преодолеть?
В некотором смысле форма закона подчинена его идее, промежуточные цели и реализующие их механизмы выстраиваются с учетом основной ценности и цели, пронизывающей всю систему норм. Например, категория абсолютного права, как в случае права собственности, так и в случае интеллектуальной собственности, подразумевает, что общество для защиты определенных экономических и культурных ценностей прибегает к определенному правовому механизму, сконструированному с учетом поставленной цели и особенностей соответствующей предметной сферы. Постепенная трансформация общественных ценностей в правовые нормы и принципы приводит к формированию парадигмы права интеллектуальной собственности.
Действующая система регулирования и обосновывающая ее доктрина сопротивляются изменениям именно потому, что речь идет об изменении ценностных ориентиров, что ставит под сомнение признанные принципы и ценности, лежащие в их основе.
Соответственно первым симптомом кризиса правовой парадигмы является конфликт ценностей, когда адаптированные правом ценности вступают в противоречие с новой системой ценностей, разделяемой большей частью общества.
Собственно юридической задачей является выбор правовых институтов и механизмов как способов защиты определенных ценностей. Что именно защищать, какова цель регулирования, выбирает не право, а общество или, точнее, государство, функция которого состоит в обеспечении общественных интересов. Имея в виду наш тезис о формировании новой парадигмы, мы хотим также обратить внимание на ценности, которые стоят за перечисленными принципами. Каждый из принципов права интеллектуальной собственности независимо от степени его универсальности отражает изначальный выбор в пользу определенной, правовой или внеправовой (экономической, общественной, моральной) ценности.
Право интеллектуальной собственности, как было показано в параграфе «Становление права интеллектуальной собственности: уроки истории», с самого начала отстаивало экономические ценности определенной группы правообладателей, что, однако, не ущемляло общественные интересы. Общество и его граждане были готовы на необходимое самоограничение, чтобы пользоваться благами культуры и обеспечивать ее воспроизводство.
Сегодня ситуация выглядит уже совсем иначе: контроль со стороны правообладателей увеличивается, ответственность ужесточается, а общество уже не получает тех прав, на которые оно могло бы справедливо рассчитывать в цифровой век. И речь идет не только об ограничениях прав потребителей, но и о негативных последствиях для производства знания в целом и в частности для инновационной деятельности. Как отмечает нобелевский лауреат Джозеф Стиглиц: «Знание является основной инвестицией (input) в производство знания; рост «цены» знания (как результат более строгих стандартов интеллектуальной собственности) может таким образом сократить производство знания. Существуют также опасения, что избыточные затраты на исследования направлены на конвертирование «общего знания» в форму, которая может быть присвоена. Хотя в принципе стандарты «новизны» должны от этого защищать, на практике границы никогда четко не обозначены, и более строгие режимы интеллектуальной собственности с большой вероятностью совершают «ошибки», приватизируя публичное знание, и создают, таким образом, стимул для ложного направления интеллектуальных усилий»[388].
