Оппортунистическим называется поведение индивида, уклоняющегося от условий соблюдения контракта с целью получения прибыли за счет партнеров. Это поведение может принять форму вымогательства или шантажа, когда становится очевидной большая заинтересованность одной стороны и меньшая – другой. Порой в ходе работы определяется первостепенная роль тех участников команды, которых нельзя заменить другими. Используя свои относительные преимущества, такие участники договора могут требовать для себя особых условий работы или оплаты, шантажируя других угрозой разрыва договора.
Общий уровень трансакционных издержек тем выше, чем выше уровень разделения труда и специализации в обществе, так как требуется больше затрат на согласование действий всех участников сделки. Поэтому различают трансакционные издержки, возникающие до заключения сделки, в процессе или после ее заключения.
Целесообразно рассмотреть различные виды контрактов и их различную «приспособленность» к уменьшению трансакционных издержек.
Выделяют три основных типа контрактов.
Классический – это, как правило, краткосрочный контракт, основанный на существующих законах, четко фиксирующий условия сделки и определяющий штрафные санкции в случае невыполнения перечисленных в контракте условий. Это обусловливает низкую степень взаимозависимости сторон контракта, характерную при невысокой степени доверия. Классический контракт определяет взаимоотношение сторон до выполнения условий сделки. Условий, не зафиксированных в тексте договора, он не признает. В случае изменения каких-либо условий в отношениях сторон такой договор не предполагает никаких устных договоренностей, а только перезаключение на новых условиях. Инстанцией, разрешающей конфликты по этим видам контрактов, выступает, как правило, суд. Примером классического контракта могут служить договоры поставки, разовые, товарообменные сделки.
Неоклассический – это среднесрочный или долгосрочный контракт, заключаемый, когда невозможно заранее предвидеть все последствия заключаемой сделки. Этот вид контракта характеризуется взаимозависимостью или трудностью нахождения равноценной замены участников, поэтому такие контракты связаны с высокой степенью риска. Неоклассический контракт оставляет возможность для корректировки и содержит принципы сотрудничества, в отличие от строгого юридического документа, предусматривающего все без исключения ситуации, которые могут появиться в будущем.
«Дух» договора в данном случае перевешивает его «букву», т. е. основные положения контракта могут вообще не специфицироваться в договоре. Контракт сводится к передаче одной стороной своих действий другой стороне с учетом того, что стороны сохраняют автономию. Адаптация неоклассического контракта происходит путем переговоров о согласовании позиций сторон, взаимных уступок путем так называемого всего опыта взаимодействия сторон, накопленного в течение времени их отношений. При этом и каждая из его сторон стремится не «потерять свою репутацию, созданную за период длительного взаимодействия сторон». Усиление оппортунистического поведения участников неоклассического контракта связано с возможностью сторон ссылаться на непредвиденные обстоятельства, мешающие выполнению контрактных обязательств.
Однако в силу особенностей этого вида контрактов при разрешении возникших противоречий его участники не склонны немедленно прибегать к помощи «третьей стороны», и в первую очередь государственных органов. Но если и возникает такая необходимость, то чаще всего они обращаются в третейские суды и реже – в арбитражные. Эффективность процедуры разрешения конфликтов по этим контрактам во многом определяется полномочиями, которыми обладает третейский суд. Примером неоклассического вида контракта могут служить контракты, регулирующие реструктуризацию предприятия (его слияние и поглощение и т. д.), в ряде случаев – контракт франчайзинга.
Отношенческий, или имплицитный («скрытый», «не предаваемый огласке»), – как правило, это долгосрочный контракт, в котором неформальные условия преобладают над формальными, а его результат полностью зависит от способности его участников к совместной деятельности. Период действия контракта может быть вообще не оговорен: он действует, пока его сторонам выгодно сохранять неформализированные отношения.
Степень доверия между сторонами данного вида контрактов в отличие от первых двух достаточно высокая, так как его стороны имеют широкие возможности для уклонения от выполнения условий договора, поскольку санкции, предусмотренные за подобное поведение, не всегда достаточны и в должной мере определены. Кроме того, разрешение конфликтов по имплицитным контрактам, как правило, происходит без обращения в судебные органы, а его участники стараются в полной мере использовать силу переговоров в качестве основного механизма урегулирования возникающих противоречий.
Если обе стороны контракта нейтральны к низкому риску в одинаковой степени, то лучше всего для них заключить классический контракт. Если стороны готовы пойти на очень большой риск, то оптимальный вариант – имплицитный контракт.
Под сложностью сделки понимаются структура сделки (сколькими и какими правомочиями обмениваются стороны, на какой срок) и связанный с ней объем информации, необходимый для спецификации условий сделки. Привлекательность классического контракта убывает по мере роста сложности сделки, ведь все ее детали необходимо предусмотреть и зафиксировать в контракте.
Несмотря на необязательность определения всех будущих деталей сделки в рамках имплицитного контракта, он не приспособлен для заключения сделок, предполагающих применение сложных схем разделения риска и сложные конфигурации распределения правомочий между участниками контрактных отношений. Следовательно, наиболее сложные сделки выгоднее всего заключать на основе неоклассического контрактного права.
Издержки доступа к закону
Функционирование института классических контрактов предполагает развитый юридический механизм применения санкций, так как он опирается исключительно на судебную процедуру защиты сторонами своих интересов. Поэтому чем эффективнее деятельность судебных органов, тем привлекательнее классический контракт. Наоборот, при высоких издержках доступа к закону, по сравнению с издержками нелегальных способов разрешения конфликтов, оптимальным будет выбор имплицитного контракта – своего рода «карманной» судебной правоохранительной системы в миниатюре. Наконец, привлекательность неоклассического контракта практически не зависит от сравнительной величины цены доступа к закону и издержек нелегальности. Точнее, это соотношение представляется возможным определить эвристически, ведь такой контракт объединяет в себе элементы как легальной, так и нелегальной системы механизма разрешения конфликтов.
Проблемы правового урегулирования
Договоры, т. е. дву– и многосторонние сделки, являются важнейшим юридическим фактом, влекущим возникновение обязательства. Обязательством же является такое правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК), например:
• передать имущество;
• выполнить работу;
• уплатить деньги и т. п.;
• либо воздержаться от определенного действия.
Контрактация – это совокупность подверженных гражданско-правовому регулированию общественных отношений, возникающих по поводу заключения, изменения и расторжения договоров.
Под сделками в гражданском праве понимаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Сделки могут быть дву– или многосторонними (договоры) и односторонними. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Такой сделкой является, например, завещание. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка) (ст. 154 ГК). Понятию «договор» в гражданском праве придается троякое значение:
1. Сделка, т. е. в данном случае соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК).
