4. Фактическим основанием[98] для применения самозащиты обычно считают начавшееся нарушение субъективного права, поскольку, по мнению большинства ученых, самозащита является «реакцией на противоправные действия другой стороны»[99] и применяется «когда необходимо немедленно отразить начатое нападение»[100]. Некоторые исследователи называют основанием самозащиты не только нарушение права, но и реальную угрозу его нарушения[101], что представляется более обоснованным с учетом особенностей некоторых способов самозащиты. Например, для самозащиты в ситуации необходимой обороны достаточно реальной угрозы нарушения права. Ситуация крайней необходимости характеризуется реальной угрозой нарушения права, а защита состоит в предотвращении нарушения.
5. Содержанием самозащиты является правомерное деяние (действия, бездействие либо их совокупность), направленное на обеспечение неприкосновенности субъективного гражданского права с момента его возникновения до момента отчуждения либо прекращения по иным основаниям. Обоснованность отождествления содержания самозащиты с активным поведением заинтересованного лица не находит прямого подтверждения в нормах позитивного права. Ни п. 2 ст. 45 Конституции РФ, ни ст. 14 ГК РФ не характеризуют самозащиту исключительно как действие. На это указывает употребляемый законодателем термин «способ самозащиты», поскольку материально-правовая категория «способ» включает в себя как действие, так и бездействие. Осуществление самозащиты путем бездействия не противоречит закону; более того, гражданскому законодательству известен целый ряд случаев правомерного бездействия (удержание, приостановление встречного исполнения). Таким образом, бездействие входит в содержание самозащиты гражданских прав, что представляется необходимым отразить в понятии самозащиты.
Вместе с тем характеристика самозащиты гражданских прав не вполне укладывается в рамки общепринятой системы юридических фактов. Это связано с внутренней дифференциацией самозащиты в зависимости от способов ее осуществления (бездействие, действия «фактического» и «юридического» характера) и, как следствие, с различной квалификацией некоторых проявлений самозащиты. Но в еще большей мере трудность поставленной цели обусловлена неполнотой существующей системы юридических фактов, в рамках которой не находит полноценного объяснения целый ряд способов самозащиты. Поэтому изучение содержания самозащиты подчинено последовательному решению трех задач.
Во-первых, необходимо определить, является ли самозащита моноструктурой, элементы которой хотя и подчиняются различным правовым режимам, но объединены системным началом, или же это конгломерат из юридических мер и фактических действий, выделяемый исключительно в целях научного исследования. В последнем случае придется признать правоту сторонников разделения неюрисдикционной формы защиты на меры оперативного воздействия и самозащиту.
Истоки проблемы неоднородности самостоятельной защиты гражданских прав заключаются в существовании двух самостоятельных групп правоохранительных мер – так называемых «фактических» и «юридических» действий. Многие ученые стремятся придать этому различию глубинный характер, полагая, что фактические действия связаны с физическим воздействием на нарушителя, а юридические – с правовым[102]. Соответственно фактическими считаются действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, а юридическими – действия, связанные с применением так называемых «мер оперативного воздействия»[103]. Представляется, что такое различие условно, поскольку «физическое воздействие, основанное на праве, не перестает быть правовым»[104] и потому все способы самозащиты, независимо от правовой природы применяемых средств, являются юридическими актами. По мнению других ученых, фактические действия – это такие действия, которые субъект может совершать, не выходя за рамки принадлежащего ему субъективного права. Юридические действия, напротив, связаны с использованием дополнительных возможностей, выходящих за рамки субъективного права в его нарушенном состоянии[105].
Однако нетрудно убедиться, что данные критерии также условны. С одной стороны, содержание не только юридических, но и фактических способов самозащиты «зависит от вида субъективного права, его характеристик»[106]. С другой стороны, возможность физического воздействия на нарушителя не входит в состав какого-либо права «в ненарушенном состоянии». В то же время юридические и фактические способы воздействия на нарушителя имеют одинаковую цель, функции. Отличаются лишь признаки субъектов и объекты защиты, что обусловлено, как отмечалось выше, особенностями нарушенного права и, следовательно, «симметричностью» мер защиты характеру нарушения. Нарушение абсолютных прав, как правило, происходит посредством физического посягательства на них, поэтому самозащита также выражается в применении силы. Вместе с тем нарушение обязательства дает кредитору право воздействовать на обязательство неблагоприятным для должника образом, так как принуждение должника посредством силы нарушило бы принцип соразмерности мер защиты нарушению (ч. 2 ст. 14 ГК РФ). Тем самым различие между юридическими и фактическими действиями по самостоятельной защите прав не выходит за рамки внутренней дифференциации способов самозащиты на две подсистемы, а установленный критерий разделения между ними носит уточняющий характер.
Гражданско-правовое понятие «самозащита» объединяет фактические и юридические действия, так как является тождественным понятию «неюрисдикционная форма защиты». Прежде всего, любое воздействие, как физическое, так и правовое, осуществляется заинтересованным лицом самостоятельно, без помощи органов, наделенных специальным полномочием, т. е. в неюрисдикционном порядке. Далее, действующее гражданское законодательство больше не предусматривает такой неюрисдикционной формы защиты прав, как общественная защита, поскольку сущность последней противоречит основным началам частного права (не следует смешивать общественную защиту с коллективной самозащитой гражданских прав, рассматриваемой в настоящей книге). Самозащита – это универсальная, всеобъемлющая форма защиты прав, пронизывающая всю структуру гражданского оборота.
Также нуждается в уточнении место способов самозащиты в системе юридических фактов – правомерных действий. Традиционно «юридические» способы (меры оперативного воздействия, удержание, зачет) причисляют к юридическим актам, противопоставляя их «фактическим» способам самозащиты (юридическим поступкам). Учитывая, что юридические акты принято подразделять на административные, судебные, семейно-правовые акты и сделки[107], возникает вопрос о возможности отнесения юридических способов самозащиты к одной из указанных категорий, а именно к сделкам. Означает ли это, что две основные группы способов самозащиты имеют различную природу? Современные исследователи не без оснований дают отрицательный ответ на оба вопроса. В частности, Т. И. Илларионова утверждает, что одна волевая направленность акта на правовой результат вряд ли может быть достаточным основанием для отнесения действия к односторонним сделкам и что действия по самозащите являются содержанием охранительного правоотношения и не могут быть направлены на возникновение нормальных регулятивных отношений, т. е. являться сделками[108]. Способы самозащиты гражданских прав должны квалифицироваться как акты реализации охранительного права. Поэтому предложение С. Н. Веретенниковой выделить действия по самозащите гражданских прав в особую группу юридических фактов, которые не могут быть отнесены ни к односторонним сделкам, ни к поступкам[109], является в целом правильным. Тем не менее представляется некорректным безоговорочное отнесение указанным автором всех актов самозащиты к группе правомерных действий.
Отсюда вытекает необходимость обосновать возможность включения правомерного бездействия в предусмотренную ст. 8 ГК РФ систему юридических фактов. Данная проблема обусловлена тем. что некоторые способы самозащиты (удержание, приостановление встречного исполнения) представляют формы правомерного бездействия. Например, С. В. Сарбаш, придерживаясь существующей классификации юридических фактов, именует удержание действиями по невыдаче вещи, носящими, в том числе, и пассивный характер[110], что выглядит неудачно с точки зрения правил русского языка, поскольку «действие в пассивной форме» принято обозначать более простым и удобным термином «бездействие». Подобные лингвистические казусы свидетельствуют о насущной потребности в уточнении существующей классификации юридических фактов путем ее дополнения новыми категориями, в частности понятием правомерного бездействия. Бездействие не укладывается в традиционную классификацию юридических фактов, что создает существенные трудности для правильной юридической квалификации способов самозащиты гражданских прав. Допустимость пассивной самозащиты может быть подвергнута сомнению, если обратиться к общим положениям гражданского законодательства, а именно к ст. 8 ГК РФ «Основания возникновения гражданских прав и обязанностей», не включающей бездействие в число таковых. На основании буквального толкования положений названной статьи[111] можно сделать вывод, что бездействие как таковое не может повлечь возникновения права либо обязанности и потому не связывается с какими-либо правовыми последствиями[112] и, следовательно, не является способом защиты. Поэтому большинство современных ученых утверждают, что самозащита может осуществляться только в форме действия[113], «поскольку трудно представить, как, бездействуя, можно защитить свое право»[114].
