Письменные источники древности часто назывались законами. Но возникновение письменности не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права становится именно правовой обычай. Многие так называемые законы раннеклассового общества представляют собой не что иное, как сборники обычаев, выражающие идеалы устройства первых государств, обязательства царей, попытки ограничения роста богатства, ростовщичества, закрепления справедливых цен и т. п.
Изначально письменные источники права излагались в форме афоризмов или пословиц (например, древнеиндийские сборники законов Апастамба и Гаутама, написанные афористической прозой). Позднее их стали выражать в стихотворной форме для облегчения запоминания при заучивании. Достаточно вспомнить о священных индусских ритуальных законах Ману, написанных на санскрите и состоящих из правильных эпических стихов sloka. В законах Ману, помимо ритуальных норм, содержатся нормы, регулирующие наследственные и семейные отношения, взаимоотношения различных каст, отношение общества к старикам и т. п.[73] Вообще древнее обычное право очень тесно было связано с поэзией. Древние правовые акты, юридические поговорки и пословицы были полны ритмических созвучий и поэтических оборотов. У восточных славян были целые юридические поэмы, в частности, «Суд Любуши», в котором в стихах излагался спор братьев о наследстве[74]. А у древних скандинавов существовали так называемые руны, под которыми подразумевались не только письмена, но и таинственные изречения, законы, передаваемые в стихотворной форме[75].
Вещатели права в древности часто были поэтами, творцами своих изречений, потому что они хотели сильнее запечатлеть в умах слушателей свои решения, формулы которых выпадали из их уст в приятном для уха созвучии, в легко схватываемом обороте речи. Памятники сохранили много правовых постановлений в удивительно изящной и живо приходящей на ум форме. Сравнительное изучение памятников языка и права разных народов дает весьма интересный материал для уяснения общих признаков, сопровождающих эти явления человеческой культуры. Скажем, феодальное обычное право нельзя изучать в отрыве от песен труверов и миннезингеров, без былин и других памятников древней словесности. Такие языковые приемы, как аллитерация, тавтология, рифма и прочие, сопровождают древние правовые изречения римлян, германцев, славян и отражают особый символизм древнего права и его связь с поэзией[76].
В древних письменных правовых источниках прослеживается тесное соприкосновение между правовыми нормами и исполнением культовых обрядов, жертвоприношений, которые характеризуют правовые воззрения древних людей. Так, возникновение права на наследование после смерти предка у индусов было неразрывно связано с определенным обрядом жертвоприношения со стороны наследника[77]. Обряды, сопровождавшие заключение договора купли-продажи у наших предков, указывали на то, что человек приобретал право собственности на вещь путем наложения руки на предмет, прикосновения к нему. А там, где вещь по каким-либо причинам не могла быть передана в момент заключения договора, передавался ее условный эквивалент, например, дерн при отчуждении земли[78]. Интересно отметить, что когда собственник терял свою вещь и потом находил ее в руках другого лица, он, прежде чем возвратить (виндицировать) ее себе, налагал на нее свою руку с произнесением формулы се мое (аналогия с римским manus injectio).
Для понимания сущности древних правовых установлений можно обратиться к источникам римского права. Представления о нормальном поведении римляне передавали из поколения в поколение и со временем сформировали целую систему mos Romanum (римский обычай), которая существовала не только в повседневном обычном поведении римлян, но и в языковой (устной, а иногда письменной) форме. При этом сакральные порядки действовали благодаря сверхъестественным силам, а право было укоренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Преемственность нормативной традиции в докодификационную эпоху обеспечивали жрецы – понтифики, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum)[79]. Понятие mores maiorum относится к нормам, не закрепленным в законах XII таблиц. Они представляли собой древние формы правового общения, и, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации законов XII таблиц, стали составляющей частью jus civile. Co временем mos и mores утратили значение права и перешли в разряд моральных категорий.
Примерно с I в. до н. э. особое юридическое значение приобрел термин consuetude, также переводимый на русский язык как обычай. Однако этот термин применялся для обозначения обычного права как элемента нормативной реальности. Consuetude становилось в один ряд с leges (законами, то есть предписаниями, установленными римским народом) и mores в роли источника обновления jus civile. В качестве примера можно сослаться на высказывание римского юриста Юлиана: «Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно связывает всех и то, что народ одобрил, не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий…» (D. 1, 3, 32, I)[80].
Единственным специфическим признаком обычного права являлось отсутствие письменной формы его фиксации, в чем, по мнению римских юристов, не было необходимости. В эпоху классического римского права юристы прибегали к обычному праву в поисках действующих норм. При этом mores они трактовали как самостоятельный вид позитивных норм, наряду с consuetude. Законы и обычаи имели одинаковую юридическую силу и не противопоставлялись друг другу. Так, Гай в первой книге «Институций» указывал: «Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются своим собственным правом, частью общим правом всех людей…» (Gai. 1,1)[81]. В первой книге «Институций» Ульпиана формулировки leges и mores под влиянием древнегреческого права заменены на jus ex scripto aut ex поп scripto. «Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного, как у греков сказано: "из законов одни являются писаными, другие неписаными"» (D. 1, 1, 6, I)[82]. Такое разделение воспроизведено и в «Институциях» Юстиниана: «Состоит же наше право или из права писаного, или неписаного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны…» (I. 1, 2, 3). При этом в категорию неписаного права Юстиниан включил только mores. «Из неписаного явилось то право, которое создали обстоятельства. Именно, продолжительные обычаи (mores), одобренные соглашением руководствовавшихся ими (consensus itentium), приравниваются к законам» (I. 1, 2, 9)[83]. Только в постклассическое время согласно конституции императора Константина (С. 8, 52, 2) обычное право могло быть приравнено к закону, если обычай не противоречил здравому смыслу (ratio) или закону[84]. Обычное право уже могло лишь восполнять пробелы законодательства.
Интересный материал для исследования обычного права содержат древнерусские источники. В начальной летописи «Повести временных лет», составленной монахом Нестором Печерским, имеются следующие слова о быте славянских племен: «Имяху бо обычаи свои, и законы отец своих, и преданья, кождо свой нрав…»[85] Предания, идущие от отцов, летописец называл то обычаями, то законом, вкладывая в эти термины одинаковый смысл. В договоре князя Олега с Византией 911 г. содержится клятва руссов: «Мы же кляхомся по закону и по покону языка нашего». Предположить, что в X в. у восточных славян существовала законодательная власть, творившая право по своему усмотрению, вряд ли возможно. Но слово закон действительно употребляется в древних памятниках наряду с термином обычай. Что же оно означает? Нестор Печерский передал в летописи все, что ему было известно о быте славян, без обособления внешней обстановки от нравов, обычаев и религиозных обрядов. В связи с этим В. И. Сергеевич задавался вопросом: «Можно ли при таком смешении нравов, права и религии думать, что в области права он различает уже обычай от закона и в том именно смысле, как можем различать их мы?»[86]. Ученый указывал, что слово закон, как и слово покон означали обычай.
Этимологически слова закон и покон происходят от корня кон, который означает правило в общем смысле и ведет свое происхождение от санскритского корня кип («начало», «предел», «острие» или «край»). Это слово в древнерусском языке по смыслу соответствует древнегреческому слову νομος (номос), то есть правилу, установленному посредством исконного обычая[87]. Предлог за с винительным падежом выражает предел движения, а употребленный слитно, придает слову значение границы или предела (забор, запруда и т. п.). Предлог по имеет то же значение. Отсюда словами закон и покон устанавливается граница человеческой деятельности или свободы. Закон и покон означают порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях. При этом в эпоху русского язычества правила божеского и человеческого происхождения назывались по-разному. Обязательная сила человеческого правила опиралась на взаимную волю людей, а обязательная сила божеского правила опиралась на волю племенных богов и обожествленных предков. Право божеского происхождения считалось священнее человеческого права.
