Теперь представьте себе впечатления, какие должен был выносить из изучения таких кодексов и потом вносить в свою деятельность русский духовный пастырь, призванный в меру своих иерархических полномочий содействовать устроению гражданского порядка в новопросвещенном отечестве. Очень вероятно, что он с трудом усвоял себе установления греко–римского права, чуждые русскому, не сразу мог понять юридическое существо сговорного задатка и предбрачных даров, эмфитевзиса или депозита и постигнуть разницу между подвластным и эманципированным сыном, между завещанием и отказом (legatum) или между кодициллом и завещанием. Но без особенного напряжения молено было освоиться с формой и духом византийской кодификации. До тех пор на Руси понимали закон как стародавний обычай и едва начинали понимать его как распоряжение власти, вызванное частным случаем. Кормчая принесла на Русь первые образцы связного уложения, построенного не на пережившем себя обычае или случайном усмотрении власти, а на последовательном развитии известных юридических начал, отвечающих насущным потребностям общества. С тех пор начались и у нас опыты составления по разным отраслям действовавшего права кратких сводов, подобных тем, какие так любила и так умела составлять греко–римская юриспруденция. Разные редакции Русской Правды и церковных уставов св. Владимира и Ярослава, церковные уставы ил потомков, князей XII века, — все это были ранние подражания синоптической византийской кодификации, или прямо вышедшие из среды духовенства, или предпринятые под влиянием и при содействии церковных законоведов.
Разумеется, эти опыты далеко отставали от своих oбразцов как в кодификационной технике, так и в выработке юридических начал. Но они будили юридическую мысль, отрывая ее от непосредственных явлений, приучая подбирать однородные юридические случаи и из них извлекать общие правила, юридические нормы. Не ускользнула от русских законоведов и одна внутренняя особенность византийского законодательства. Оно стояло под двойным влиянием римской юриспруденции и христианской проповеди: первая—внесла в нее прием юридического трактата; вторая — прием религиозно–нравственного назидания. Оба приема сливаются у византийского законодателя в наклонность оправдывать, мотивировать закон. Мотивы очень разнообразны: ими служат как психологические и нравственные побуждения, так и практические цели, житейские расчеты; иногда прямо цитуется Св. Писание[587]. В титуле о дарениях между мужем и женой Прохирон гласит, что такие дарения не имеют юридической силы, и спешит обозначить причины этого: связующую мужа и жену любовь, устранение повода к разводу с той или другой стороны, не получающей дарения, и предупреждение обогащения одной стороны на счет другой. Ни крестный отец, ни его сын не могут жениться: первый — на своей крестнице, второй — на отцовой, ни на ее матери, ни на ее дочери. Почему? Крестница, поясняет тот же кодекс, становится как бы настоящей дочерью своего восприемника (ώς δήθεν ϋυγατερα αύτοΰ γενομένην), «ибо ничто так не может вызвать отеческое расположение и, следовательно, создать законное препятствие к браку, как союз, в котором души связуются Божиим посредством». Иная статья Прохирона вся содержит в себе не самый закон, а только основание закона. Так, перечню запрещенных браков между лицами, не состоящими в кровном родстве, он предпосылает общее правило: «При заключении брака мы должны соображать не только то, дозволен ли он, но и то, благоприятен ли он»[588].
А иногда законодатель, объясняя закон, простым и остроумным соображением закрепляет какую–нибудь очень тонкую и трудноуловимую связь государственного порядка. В числе случаев, делающих завещание недействительным, Прохирон ставит и тот, когда завещатель, ведя с кем–либо тяжбу, назначит царя своим наследником, если только наследство не следует царю и помимо завещания на каком–либо законном основании: хотя цари, поясняет законодатель, не подчинены законам наравне с подданными, они все–таки живут по законам[589]. Такая наклонность мотивировать закон способна произвести впечатление и на современного человека, привыкшего ко вразумительному, хотя и неразговорчивому закону, который повелевает не рассуждая, хотя и дает понять, почему он так повелевает. Тем сильнее должна была подействовать эта особенность византийского законодательства на русского человека XI—XII века, видевшего в законе не обдуманную необходимость, а не допускающую рассуждения угрозу. Это действие усиливалось еще самой композицией доступных Руси византийских кодексов, которая делала их более способными воспитывать и исправлять понятия о праве, чем указывать способы восстановления нарушенных прав. В ранних опытах русской кодификации можно найти следы такого мотивированного закона, иногда очень простодушно вскрывающего свои основания. Одна статья Русской Правды гласит, что холопы за кражу не подлежат пене в пользу князя, «зане суть несвободни». По другой статье заимодавец, давший взаймы более 3 гривен без свидетелей, терял право иска. Судья обязан был объяснить истцу отказ в иске резолюцией, смысл которой, придерживаясь ее драматической формы, можно передать так: «Ну, брат, извини, сам виноват, что так раздобрился, поверил в долг столько денег без свидетелей»[590]'.
Нетрудно угадать, кто был проводником этого приема из византийского законодательства в русскую кодификацию. Древнерусские церковные законодатели и толкователи канонов в своих пастырских посланиях и ответах на канонические вопросы, обращенные к ним со стороны подчиненных им пастырей, не могут шагу ступить, повелительного слова вымолвить, не объяснить, почему они так говорят и поступают. И вот что особенно неожиданно и вместе отрадно: вооружившись приемом, заимствованным из византийского законодательства, они, греки и византийские законоведы, идут против этого византийского законодательства и идут во имя христианской любви и пастырского снисхождения к пасомым. Эклога и Прохирон назначают смертную казнь и жестокие членовредительные наказания за разные преступления. Между прочим они грозят смертью за возврат к язычеству и языческие жертвоприношения, за призывание бесов во вред людям, за колдовство и волшебство, даже за невыдачу пойманного волхва Митрополит Иоанн II, грек и высший иерарх русской Церкви XI века, за упорное жертвенное служение бесам и уклонение от христианскою причащения полагает отлучение от Церкви, а за упорство в чародеянии и волхвовании, если не подействует словесное вразумление, определяет телесное наказание, но решительно запрещает при этом уродовать тело и убивать до смерти, прибавляя в оправдание запрета это противно церковной дисциплине и доктрине[591]. Введение мотивированного закона в русское законодательство было смелой попыткой под угрозу силой подставить убеждение рассудка, страх перед имущественным ущербом или физической болью заменить чувством порядка или сознанием долга Внося мотивированный закон в гражданское законодательство, Церковь этим путем проникала в глубь гражданского общежития, чтобы самые его отношения поставить на нравственном основании. Это второе, дальнейшее дело Церкви, тесно связанное с первым На таком основании она стремилась поставить преимущественно те гражданские отношения, сферой которых служит семья, первичный, основной узел гражданского общежития.
Я не думаю рассказывать о том, как Церковь строила русскую семью; такой рассказ составил бы обширный, для меня непосильный трактат, и жаль, что до сих пор в нашей литературе нет такого трактата Я очень поверхностно коснусь только некоторых частей этой сложной и важной постройки. Христианская семья — позвольте мне для порядка высказать эту слишком известную истину — есть двойственный, церковно–гражданский союз: она завязывается гражданским договором и закрепляется церковным таинством. Я отмечу только основные связи, какие внесла Церковь в этот союз как в гражданскую сделку.
Древнерусская языческая семья отличалась от греко–римской христианской столько же своим нравственным характером, как и юридическим составом В ней при многоженстве различались жены двух родов, как бы сказать применительно к позднейшему русско–христианскому семейному языку — венчанные и невенчанные: первые, настоящие, или штатные, назывались водимыми; вторые, добавочные — хотями или меньшицами. Далее, в русской семье челядь, наравне с детьми, по–видимому, причислялась к домочадцам; но в ее составе незаметно приемышей. В состав греко–римской христианской семьи входили и усыновленные дети наравне с родными; зато принадлежность рабов к семье господина, перестав быть юридическим институтом, превратилась в простое юридическое предание, оставалась обычаем. Обе семьи не были похожи друг на друга и по своему нравственному складу. С этой стороны отличие русской семьи от христианской составляли поглощение ее родовым союзом, безличие и безгласие жены и домочадцев пред мужем, отцом и домовладыкой.
