1) право страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь;
2) право третьей страны, т. е. право страны, с которой договор не имеет никакой связи. Российское право такой выбор допускает, а, к примеру, американское законодательство устанавливает, что в этом случае право третьей страны не будет применяться (ст. 1.105 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США);
3) вненациональное законодательство – lex mercatoria – общепризнанные нормы и принципы международного права;
4) в соответствии с кумулятивным выбором права, несколько правовых систем. Однако российское законодательство не допускает подчинения договора нескольким правовым системам одновременно, хотя допускается делимость договора – стороны имеют право выбрать право, которое будет регулировать договор в целом либо отдельные части, т. е. отдельные условия договора могут регулироваться законодательством различных правовых систем.
Стороны могут осуществить выбор права в различных формах:
1) при заключении договора – включить его в качестве договорного условия;
2) после заключения договора – заключить специальное соглашение, в этом случае их выбор будет иметь обратную силу;
3) суд может вывести выбор сторон из предполагаемой воли, которая определяется исходя из условий договора и иных значимых обстоятельств дела;
4) стороны могут договориться о применимом к их спору праве непосредственно на судебном заседании, при обмене исковыми заявлениями, отзывом на иск.
24. Оговорка о публичном порядке
Наряду с ситуациями обязательного применения иностранного права существуют и некоторые ограничения. Это обусловлено тем, что применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно определяет случаи, когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый «оговорка о публичном порядке» (ordre public или public polici).
Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.
Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Как правило, это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической системой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье.
Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде нормативных актов российского права. Такие ограничения предусмотрены ст. 1193 ГК РФ, в соответствии с которой норма иностранного права не применяется в случаях, когда последствие ее применения явно противоречило бы основам правопорядка (публичного порядка) Российской Федерации. Статья 167 СК РФ также устанавливает, что нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации.
О публичном порядке говорит и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» (ст. 34, 36), в котором закреплено, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по российскому законодательству в случае, если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации. Кроме того, ст. 169 ГК РФ устанавливает, что «сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна».
Элементами публичного порядка являются:
1) основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого государства;
2) нормы морали и справедливости;
3) конкретные интересы российских граждан, юридических лиц, общества и государства в целом;
4) общепризнанные принципы и нормы международного права, включая международно-правовой стандарт прав человека. Выделяют две концепции оговорки о публичном порядке: позитивную и негативную.
Позитивная (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской») представляет собой совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название «позитивная» – она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.
Негативная оговорка (вытекающая из германского права) исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, т. к. оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. В международном частном праве эта оговорка наиболее популярна.
В отечественной практике применение оговорки о публичном порядке встречается крайне редко. Это объясняется тем, что до последнего времени российские юристы вынуждены были раскрывать содержание этого правового института, опираясь лишь на иностранную судебную практику, поскольку коллизионные нормы советского строя были сформулированы таким образом, что практически полностью исключали выбор иностранного права, а значит, и саму постановку вопроса об оговорке в публичном порядке. И лишь с принятием третьей части Гражданского кодекса РФ наши суды, причем не только арбитражные, но и общей юрисдикции, все чаще стали сталкиваться с иностранным правом.
В США публичный порядок – это термин, охватывающий основные принципы справедливости и морали в совместном проживании граждан. Нормы американского законодательства содержат правила, по которым сделка признается незаконной по смыслу, если заключение договора или его исполнение является преступным, противоправным или иным образом противоречит «публичному порядку» (п. IV Свода договорного права США).
Во французском гражданском законодательстве недействительность договоров вследствие недопустимости их предмета может вытекать из ст. 6 Гражданского кодекса Франции, согласно которой в частных соглашениях не допускаются отступления от законов, затрагивающих публичный порядок. Нормы, предусматривающие недействительность договоров, противоречащих закону, содержатся в швейцарском обязательственном законе (ст. 20), в Австрийском всеобщем гражданском уложении (§ 879), в Гражданском кодексе Италии (ст. 1418) и в японском Гражданском кодексе (ст. 90). Причем в указанных законодательных актах говорится о недействительности договоров, противоречащих добрым нравам.
Существуют императивные нормы, которые подлежат применению независимо от того, какое право выбрано сторонами, к какому праву отсылают коллизионные нормы – это императивные нормы. Они могут быть нормами права страны суда, третьей страны, с которой договор наиболее тесно связан. Круг этих норм четко определен в законодательстве, как правило, это нормы валютного, таможенного, налогового, антимонопольного, гражданского законодательства. Примером императивной нормы может служить п. 3 ст. 162 ГК РФ, предписывающий соблюдение письменной формы для внешнеэкономической сделки под страхом недействительности такой сделки.
В соответствии со ст. 1192 ГК РФ нормы раздела 6 ГК РФ «Международное частное право» не затрагивают императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
Таким образом, определение категории императивной нормы осуществляется посредством указания в самой норме на ее императивный характер либо посредством толкования содержания нормы, которое может свидетельствовать о ее императивности в международном смысле.
Выделение группы строго обязательных национальных норм (императивных) имеет ряд положительных сторон. К ним можно отнести усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых национальных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка.
Слабой стороной применения императивных норм является ограничение рамок принципа автономии воли сторон, усложнение режима многих международных хозяйственных связей [9] .
