Как пишет Робилан, «в мире глобальных рынков, многонациональных корпораций, неправительственных организаций и агентств, а также призывов к унифицированному общеевропейскому праву транснациональный массив мягкого материального права развивается подобно космополитическому средневековому праву купцов»87. При этом исторические корни самого Lex Mercatoria выводятся из некоторых форм римского ius gentium, которое выступало формально автономным источником права, регулирующим экономические отношения между римскими гражданами и иностранцами.
Примечательно, что романтика lex mercatoria — миф, подверженный циклическим возрождениям в разных культурных и исторических контекстах88. Сама идея космополитического lex mercatoria используется в качестве мощного средства легитимации и продвижения разнообразных повесток дня. Возрождение идеи lex mercatoria в Германии после революции 1848 года отражало романтизм, националистическую чувствительность. На основе романтических представлений, что право должно возникать из духа народа, Левин Гольдшмидт89 рассматривает купцов как потенциальных или реальных представителей народа и признает торговое право конечным продуктом органического и исторического развития, относительно защищенного от чужеродных влияний. Во Франции возрождение правовой истории в конце XIX века и возобновление внимания к торговым обычаям и обыкновениям приобретает глубоко антиформалистский оттенок как реакция против классической правовой мысли90. Романтизация lex mercatoria способствовала расширению горизонта после почти столетия формализма в рамках ecole de Uexegese91. В XIX веке в Англии вновь возникший интерес к торговому праву отражал недовольство обычным судопроизводством по нормам общего права и усилия, направленные на создание отдельного коммерческого суда. В конце XX века идея нового lex mercatoria выполняет важнейшую функцию легитимации, поскольку поддерживает со стороны нового глобального класса коммерсантов романтизацию свободных переговоров между автономными экономическими акторами, формирующими свое гибкое и органическое право.
Вторая генеалогия (Робилан называет ее «общественной» или социальной) редко открыто обозначается как исходящая от авторов, непосредственно вовлеченных в мягко-правовые споры; она, по бо́льшей части, воплощена в широко известные лозунги, декларируемые сторонниками мягкой гармонизация и мягкого управления. Ее приверженцы признают мягкое право в качестве формы глубоко плюралистического общественного права и используют лозунги, повторяющие органицизм Савиньи, понятие живого права Эрлиха, а также теории правового плюрализма и «множественных правопорядков», разработанные Гирке, Гурвичем и Санти Романо. «Гибкость», «адаптируемость», «способность к решению задач», «массовое участие» и «учет разнообразия» — мощные девизы, эхом отражающие понятия органицизма и плюрализма, разработанные Савиньи, Эрлихом, Гурвичем и Санти Романо92.
К примеру, идея «живого права» Ойгена Эрлиха постоянно возникает в дискурсе о мягкой нормативности. Эрлих представляет органицистскую и социологическую теорию права, основанную на двух ключевых установках, а именно: на понятии плюралистического общества, состоящего из многочисленных общественных ассоциаций, и в концепте «живого права». В анализе Эрлиха, общество представлено как «общая сумма всех человеческих ассоциаций, находящихся во взаимоотношениях друг с другом»93. Социальные формирования выступают посредниками (промежуточным звеном) между государством и личностью, составляя «вселенную переплетающихся колец и пересекающихся кругов»94; церкви, политические партии, корпорации, классы и профессии представляют собой сложную сеть ассоциаций, взаимодействующих и реагирующих друг на друга. В этом разнообразном социальном пейзаже Эрлих обнаруживает два вида ассоциаций, обладающих различными функциями и соответствующих различным этапам общественного развития, а именно: генетические (естественные) ассоциации и специализированные, добровольные ассоциации. Оба типа занимаются нормотворчеством, устанавливая правила поведения, которые составляют внутренний порядок каждой ассоциации. Правила, организующие и регулирующие жизнь каждой группы, будучи оформлены в виде абстрактных норм, содержащих команды и запреты, унифицированы по форме, но разнообразны по содержанию и включают нормы права, морали, религии и этических обычаев95.
Юридические ассоциации — своеобразный тип общественных ассоциаций, чей внутренний порядок зиждется на правовых нормах: государство, юридические лица, корпорации, фонды и учреждения относятся к наиболее легко узнаваемым юридическим ассоциациям96. Правовые нормы, по утверждению Эрлиха, являются такими же правилами поведения, как и любые другие. Как и все социальные нормы, правовые нормы играют важнейшую организующую роль; они составляют организационную основу юридических ассоциаций, наделяя каждого члена определенным статусом и функциями в рамках ассоциации. В анализе Эрлиха, эффективно организующая сила есть принципиальная особенность «живого права». Не только публичное право и право корпораций, но и частное право является общественным, живым правом в том, что оно формирует внутренний порядок общественных ассоциаций97. В то время как публичное право определяет порядок организации государства, а учредительные документы — внутренний порядок корпораций, частное право формирует организацию экономических ассоциаций. Эрлих считает, что частное право создает ассоциации, а не отдельные права и обязанности. Право собственности и договорное право формируют организационную структуру фермы, фабрики, мастерской, банка98.
Описав плюралистический характер общества и социальную природу правовых норм, Эрлих глубоко погружается в анализ «живого права» — права, которое доминирует в жизни, несмотря на то что оно не изложено правовыми предложениями99. Тщательное изучение, по мнению Эрлиха, показывает, что право состоит из незначительного числа абстрактных правовых предложений, наделенных силой и универсальностью, и большого числа правовых норм, характеризующихся эффективностью и организующей силой. Первые представляют собой наиболее статический и поверхностный уровень права, оказывая минимальное влияние на стихийный правопорядок общества и отставая от него. Последние составляют глубинный и динамический уровень права, а именно — «живое право», управляющее обществом в качестве «внутреннего мирного порядка»100. Под поверхностью абстрактных правовых предложений, сформулированных государством, и правовых норм, выработанных судебными решениями, лежит непосредственный и стихийный порядок многочисленных общественных ассоциаций101. Важнейшие исторические события, такие как отмена средневекового крепостничества, освобождение английских крестьян, формирование профсоюзов и трестов, имели место независимо от правовых предложений102. Поэтому, по мнению Эрлиха, внутренний порядок ассоциаций является не только оригинальной, но также и основной формой права. По его словам, «правовое предложение не только появляется на свет значительно позднее, но в значительной степени вырастает из внутреннего порядка ассоциаций»103. Правовые предложения не возникают в массовом сознании, но являются продуктами интеллектуального труда юристов, которые дистиллируют их из внутреннего общественного порядка104. Этот процесс дистилляции, полагает Гурвич, включает две операции: извлечение норм из «живого права», составляющего стихийный общественный порядок, и трансформацию норм в абстрактные правовые предложения. Первая операция инициируется состоянием социальной войны: столкнувшись с проблемой возникновения конфликта между группами или отдельными лицами, судья извлекает нормы из живого правопорядка путем универсализации (обобщения), приведения к единству или свободного поиска нормы. Далекий от беспристрастности и духа чистой науки, судья действует из соображений власти, целесообразности и справедливости105. Однако дистилляция правового предложения требует второй операции. Чтобы норма превратилась в абстрактное правовое предложение, она должна еще пройти через дистилляционный аппарат юридических наук. В руках судей, ученых и законодателей норма сводится к своему основному принципу, сформулированному словесно и авторитетно провозглашенному с требованием универсальности действия106.
Понятие «живого права» Эрлиха время от времени возрождается в спорах о мягком праве. Утверждается, что право есть отражение жизни социума и оно не является конститутивно или относительно автономным: живое право органически вырастает из многочисленных промежуточных групп и ассоциаций, отражая имманентную логику общественного развития107. В то время как живое право возникло из воплощенных общественных ассоциаций, мягко-правовые режимы спонтанно эманируются из множества «невидимых колледжей», «невидимых профессиональных сообществ» и «невидимых социальных сетей», выходящих за пределы территориальных границ108. Считается, что распространение глобального мягкого экономического права отражает эволюционную логику, которая стимулирует трансформацию глобальной политики и экономики в направлении «государства конкуренции» (competition state)109, детерриториализации капитала и связанных с ними процессов гибкого накопления.
