Третьей стороной проблемы неформальных практик признается трудность их юридического отграничения от формальных практик. Она иллюстрируется, например, невозможностью определить границу между упомянутыми «неформальными практиками» и деятельностью «иных государственных органов». Последняя есть вид официальной, предусмотренной нормативными актами деятельности, чаще всего это издание подзаконных актов: решений, приказов, инструкций. «Неформальные практики» подразумевают негласные и никак не оформленные, но устоявшиеся отношения между чиновниками и лицами, работающими в различных сферах жизни общества, где реализуются важнейшие права человека. Одни и те же действия администрации в рамках подзаконных актов могут получать различную квалификацию в зависимости от их функционального воздействия на реализацию конституционных норм. О степени конституционности (или антиконституционности) одних и тех же действий в этой ситуации следует судить не столько по содержанию подзаконных актов, сколько по тому, в какой мере они фактически препятствуют реализации гарантий основных политических прав в демократическом обществе. В результате необходимо разделение нормы и факта – выяснение и судебная квалификация обстоятельств, позволяющих говорить, например, о фактической цензуре или запрете митингов без их формального введения.
Общий антиконституционный эффект неформальных практик, безусловно, оказывается выше там, где конституционные отклонения имеют системный характер, политическая власть выведена из-под реального общественного и судебного контроля. Так называемые «политиканские маневры» различных ветвей власти, включающие различные способы неформального принятия решений, есть, конечно, во всех странах и являются неотъемлемой частью феномена политики как такового. Однако их деструктивная роль существенно различна в плюралистических режимах и режимах ограниченного плюрализма: в первом случае она ограничивается функционирующей системой многопартийности и разделения властей; во втором – наоборот, ведет к гипертрофированному представительству интересов одной ветви власти или политической группы. Отсюда – совершенно различный вес устных (и недокументированных) переговоров и указаний главы государства (известный феномен звонков из Администрации Президента) в системах реального и мнимого конституционализма.
Таким образом, контрастность в оценке экспертами роли неформальных практик имеет сложную природу: она определяется, с одной стороны, методологическими трудностями их выявления и юридического определения, с другой – различными идеологическими и профессиональными представлениями об их вкладе в реализацию конституционных принципов. В целом, роль неформальных практик оценивается негативно: именно они, по мнению экспертов, вносят наибольший вклад в измеряемую величину конституционных отклонений по всем конституционным принципам. Из этого следует, что в структуре неформальных практик наибольшая доля отводится именно антиконституционным практикам.
Анализ общей структуры отклонений выявляет тенденцию к их росту по мере приближения к практической реализации конституционных норм. Параметрами отклонений выступают не столько общие формальные институты и практики, сколько менее институционализированные и нормативно урегулированные практики, причем доминирующую роль играют именно неформальные практики. Сбои системы в реализации конституционных принципов резко возрастают по мере перехода от двух первых зон практики (законодательства и судов) к двум последующим – деятельности других органов власти (прежде всего исполнительной) и особенно неформальным практикам. Это позволяет сформулировать проблему конституционного параллелизма – соотношения символической и инструментальной, формальной и неформальной конституций[482], растущий разрыв между которыми наглядно демонстрируется Таблицами коэффициентов отклонения конституционной практики от положений конституции[483]. Удастся ли преодолеть этот параллелизм, и какая из двух конституций окажется более востребованной обществом – покажет продолжение конституционного мониторинга.
Механизмы и параметры конституционных дисфункций
Важным результатом анализа данных экспертного опроса стали выводы о характере реализации конституционных принципов, кумулятивном эффекте взаимодействия конституционных трансформаций, а также вкладе антиконституционных практик в трансформацию российского конституционного порядка.
1. Неудовлетворительный характер реализации конституционных принципов: механизмы блокирования
Общий диагноз ситуации в российском конституционализме по итогам исследования – признание отсутствия полноценной реализации пяти основных принципов. Понятию «полноценная реализация принципов» в этом случае придается тот смысл, который вытекает из представлений о либеральной политической системе.
Данная ситуация получила различные определения аналитиков, связанные как с общим взглядом на конституционное развитие, так и с оценкой специфики реализации отдельных принципов. В одних случаях констатируется неустойчивый баланс конституционных и антиконституционных практик (по принципу плюрализма), в других используется понятие деконституционализации соответствующего принципа (при характеристике федерализма), говорится о конституционных деформациях, граничащих с перерождением системы (разделение властей и независимость правосудия), о предельном разрыве между законодательством и реальностью (реализация прав и свобод).
Объединяет эти оценки их общая ценностная ориентация на идеал правового государства; понятно, что с позиций авторитаризма они были бы диаметрально противоположны – рост единства, расцвет, совершенствование системы и согласование норм с реальностью. Различие оценок связано в основном с представлением о степени конституционных деформаций и отклонений – достигли они предельного уровня деконституционализации соответствующих принципов (отсюда – сравнения с опытом номинального советского конституционализма в вопросах разделения властей и прав человека) или находятся на промежуточной стадии (балансируют на грани конституционности). Иными словами, имеют место полное разрушение конституционализма (превращение его в номинальный) или, скорее, модификации в направлении ограниченного плюрализма – авторитаризма (мнимого конституционализма). Это принципиальный вопрос, поскольку от ответа на него зависит ответ и на другой вопрос: достигли ли уже изменения точки невозврата, или определенный потенциал реформирования системы еще существует? Большинство экспертов и аналитиков склоняются ко второй точке зрения, о чем говорит дифференциация оценок реализации по различным принципам, а также более позитивная оценка законодательной и судебной практик по сравнению с институциональными и неформальными практиками (при номинальном конституционализме такая дифференциация утрачивает смысл).
На новом материале и с использованием новой методики экспертного опроса были подтверждены общие выводы и рекомендации предшествующей части исследовательского Проекта. Состояние российского конституционализма с позиций реализации основных правовых принципов признается в целом неудовлетворительным. Причины конституционных дисфункций, связанные с неопределенностью и противоречивостью правовых норм, институциональными деформациями и отклонениями конституционных практик получили как описательное, так и эмпирическое выражение и подтверждение. Сохраняют свое значение и общие рекомендации, основанные на результатах первой части Проекта в отношении последовательного проведения принципа правового государства, необходимости корректировки существующей системы горизонтального и вертикального разделения властей, обеспечения полноценной независимости судебной власти, а также отказа от тех институтов и практик, которые блокируют реализацию конституционных принципов[484]. Это значит, что перспективное направление конституционных изменений аналитики Проекта видят в основном по линии точечных изменений действующей конституции, адекватной реализации ее принципов и норм, а не в ее радикальном пересмотре. Существенная роль в конституционной модернизации должна быть отведена пересмотру или отмене тех законодательных нововведений, которые либо существенно сужают объем конституционных принципов, либо ведут к их антиконституционной интерпретации.
Основной причиной сбоев по всем пяти принципам признается неэффективность механизма разделения властей – по линии политической конкуренции, взаимодействия вертикального и горизонтального разделения властей, независимости судебной власти и защиты прав и свобод. При сохранении внешней стабильности конституционной системы разделения властей по всем основным принципам в нее оказались встроены особые (не предусмотренные конституцией) «корректировочные» институты, нарушающие баланс системы сдержек и противовесов. Важным достижением данного исследования является, на наш взгляд, во-первых, выявление и реконструкция этих промежуточных институтов, представляющих собой известное сочетание формальных норм и неформальных (но достаточно устойчивых) норм и практик; во-вторых, описание их влияния на функционирование соответствующих принципов и, в-третьих, попытка измерить их вклад в общую структуру конституционных отклонений. В целом эти деформации носят общий (а не случайный) характер, в их основе лежит продуманная система законодательных нововведений и практик, наводящая на мысль о существовании координируемой из единого центра стратегии выстраивания режима ограниченного плюрализма.
