Кроме того, если исходить из легального определения основания иска в упомянутом пункте 3 названного постановления Пленума ВАС, то «изменение основания означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику». А такое изменение могло естественно произойти в силу объективных обстоятельств, с которыми невозможно не считаться. Не заявить о них истцу означало бы погрешить против действительного положения вещей.
Тем не менее у ответчика остается право возражения путем заявления ходатайства о прекращении производства (или об отложении предстоящей судебной процедуры – судебного заседания), мотивируемого тем, что нарушается его право судебной защиты, право иметь достаточное время для ознакомления с новыми материалами дела и для организации защиты, поручения дела адвокату‑представителю. А это вопрос и денег для оплаты за представительство. Есть и еще одна сложность: надо сделать выбор адвоката, что затруднено… невиданно возросшим выбором. (Такой армии адвокатов, да еще зачастую контрастирующих по уровню профессиональной подготовки, в России прежде не бывало!)
[116] «В отличие от судебных способов разрешения споров, которые представляют собой прямое правоприменение, медиация представляет собой скорее использование права для разрешения споров на основе справедливости, с учетом интересов обеих сторон», – В. Ф. Яковлев. Интернет‑конференция Советника Президента Российской Федерации, 30 марта 2007 г., Гарант. – О примирительной процедуре с участием посредника (медиации). Среди отличий медиации от собственно судебной процедуры В. Ф. Яковлев указывает также на то, что здесь стороны имеют не только формальное, но и полное, реальное равноправие. И еще один момент: нет излишней публичности. В то время, как «судебная процедура – публичная… и если ты подал заявление в суд, то входишь в публичную процедуру, и ты должен это хорошо осознавать. Судебная процедура закрывается только в порядке исключения… Процедура переговоров, в том числе с участием посредника, – конфиденциальная процедура».
[117] Это позволительно и нормально для участника дела, но не для ее представителя. Процессуальный представитель не зритель и не наблюдатель, а участие в процессе не прогулка, во время которой можно изменить маршрут произвольно.
Алгоритм алгоритмом, а с фактором перенапряжения не считаться нельзя. Остаются фактом и случаи, когда за рабочим столом умирает судья. И также адвокат, возвращавшийся из судебного процесса домой.
В суде хватает волнений, естественно связанных с процессом, от исхода которого зависит репутация, имидж, статус, судимость или оправдание.
Снять состояние сверхнапряжения – задача сложная и для профессионального участника, не говоря уже о тех, кто непривычен к атмосфере суда. Лучше уж ответить на выпады, выразить свое отношение к беспардонному эпатирующему поведению незадачливого субъекта процесса, высказаться по этому поводу прямо, но корректно, и – самое сложное, – не опускаясь до уровня дискуссии, психологически заданного, навязываемого другим участником.
Лучше «выпустить пар», чем «отдать концы». Даже наблюдая за происходящим из судебной аудитории, бывает трудно справиться с негативными чувствами и возмущением по поводу того, что себе иногда позволяет иной участник состязания, для которого, очевидно, не существует разницы между перебранкой на базаре и судебным состязанием.
[118] Примечание для того, кто случайно открыл книгу (для читателя‑непроцессуалиста): Здесь говорится о стадии «судебное разбирательство», сложной по составу. Первая часть стадии судебного разбирательства, третьей по очередности, является вводной, или подготовительной по отношению ко второй, основной части судебного разбирательства – рассмотрения дела по существу, или, иначе говоря, по отношению к судебному следствию. Конечно же, лучше называть начало судебного разбирательства вводной, а не подготовительной частью третьей стадии – во избежание путаницы с обозначением предыдущей, второй, стадии (подготовительной). Но коль скоро это уже утвердилось в учебной литературе, здесь и приведено данное пояснение.
[119] Имеются в виду: вопросы внесения исправлений в решение, не вступившее в законную силу; принятие дополнительного решения; процедура разъяснения судебного решения. Вопросом предлагаемой стадии принятия судебных решений, отнюдь не юридико‑технического характера, является также упорядочение процедуры изготовления мотивировочной части решения по гражданским делам. Еще один практически важнейший вопрос – принятие жалоб на состоявшиеся решения, а также ходатайств о восстановлении пропущенного по уважительной причине срока обжалования решения в суд второй инстанции.
[120] См., например: Саати Т. Принятие решений. Метод анализа иерерхий. М.: Радио и связь, 1993.
[121] Например, в арбитражных судах Российской Федерации за 2006 г. отменены и изменены судебные акты почти по 2 % дел от количества рассмотренных в первой инстанции. Около четверти из них признаны обоснованными.
От общего количества дел, по которым кассационной инстанцией отменены судебные акты, большая часть, а именно 60,2 % передана на новое рассмотрение в первую или апелляционную инстанцию. За тот же период в Высшем Арбитражном Суде рассмотрено 16 525 заявлений о пересмотре судебных актов в порядке надзора. По результатам их рассмотрения 296 дел (1,8 % от общего числа рассмотренных заявлений) передано в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора. 164 дела – это 1 % от общего числа рассмотренных заявлений, направленных на рассмотрение в суды кассационной инстанции. См.: Вестник ВАС. № 4. 2007. С. 85.
[122] Цель инициативного обращения может быть и обратной: выразить заинтересованность заявителя (потерпевшего или потенциального частного обвинителя либо потенциального истца в гражданском или уголовном деле) – в невозбуждении уголовного дела (например, дело частного обвинения уладилось на приватной основе, с помощью адвоката обеих сторон).
[123] Предуведомленный – уведомленный заранее, заблаговременно, что является составляющей реальности права на защиту.
[124] Казалось бы, такая мелочь, техническая подробность, которую и не следовало включать в Федеральный кодифицированный закон. Но распространенная судебная практика показывает, что внимание к данной процедуре не случайно, и проблема остается открытой.
[125] Конечно же, владение ситуацией требует большего, чем здесь отмечено. Владеть ситуацией полностью на 100 % практически невозможно. Можно в лучшем случае быть «почти уверенным», если проработаны или объективно не вызывают сомнения доказательства. Объективны письменные доказательства, еще надежней когда имеют нотариальную форму. Кажется, степень надежности повышается, если имеется не одно письменное доказательство, а пакет взаимосвязанных надлежаще оформленных документов. Но и в пакете остаются следы сбоев, небрежности, недосмотра. Противная сторона проверит бумаги на их взаимосогласованность, точность данных, реквизитов и т. п.
Свидетелям выпадает сыграть решающую роль в делах, где вся доказательственная база состоит из их показаний (не считая объяснений сторон). Других доказательств в деле нет.
В судебных архивах множество разнообразных дел, по которым сторона, заявившая ходатайство о вызове свидетеля, оставалась разочарованной после его допроса на суде. При некотором разнообразии причин недовольства можно привести наиболее частые.
Свидетель старается продемонстрировать свою объективность и поочередно своими ответами на вопросы поддерживает ту сторону, которая задает вопрос. В результате его показания в пользу истца, который «делал ставку» на данного свидетеля, стоят не больше, чем ответы в пользу ответчика, на вопросы последнего.
Еще чаще – свидетель, которого сбивают с толку. Свидетель сражается до последнего, но справиться с напором профессионалов, адвоката другой стороны, прокурора, экспертов – не в силах. Свидетелю явно нехватило психологической поддержки, этической защищенности от агрессивного стиля специалистов выворачивать все наизнанку.
Иной свидетель считает себя медиатором. Свидетель – вместо конкретной поддержки стороны объективными показаниями, в которых – правда, и ничего, кроме правды, – произнесет в адрес ангажировавшей его стороны нечто комплиментарное, прибавит какие‑то малозначащие сведения и приврет, что большего не знает.
Подготовка к процессу требует большего усердия, чем реальное воплощение. Профессиональный представитель проработает «про запас» и альтернативные формулы обращений к суду, и варианты оснований того или иного процессуального обращения. Именно профессионал обсудит с доверителем, как подстраховать его позицию как бы «запасным» свидетелем, заручившись на всякий случай его согласием. Вплоть до того, чтобы подтвердить определенно известные ему и адекватно оцениваемые свидетелем фактические обстоятельства дела еще до начала судопроизводства, – с помощью нотариуса, в порядке обеспечения судебных доказательств.
