2. Условие об ограничении права заемщика на реорганизацию. Оно имеет целью снизить для банка-кредитора риск, возникающий при реорганизации заемщика с учетом того, что наибольшую опасность из всех способов реорганизации представляет слияние с передачей имущества и имущественных прав.
3. Условие о запрете на распоряжение имуществом. Направлено на обеспечение сохранности имущества, воспрепятствование изменению характера деятельности заемщика (при целевом финансировании), а также предотвращение обхода запрета залога. Если заемщиком является материнская компания, то рассматриваемое условие применяется и в отношении сделок дочерних компаний.
4. Условие об ограничении распределения прибыли (distribution restriction clause). Ограничивает размер прибыли, которую заемщик вправе распределить среди акционеров, процентом от чистого дохода, полученного с начала финансового года.
5. Условие об ограничении передачи прав и обязанностей по кредитному соглашению. Носит односторонний характер и ограничивает только право заемщика передавать свои права и обязательства по международному кредитному соглашению третьим лицам, не затрагивая права банка-кредитора.
Охранительные условия
1. Условие о пропорциональном обеспечении (pari passu clause). Имеет целью поставить всех необеспеченных кредиторов одной очереди в равное положение непосредственно на момент признания заемщика неплатежеспособным. На практике данное условие имеет форму договорной гарантии, нарушение которой позволяет банку-кредитору ускорить возврат кредита.
2. Условие о пропорциональной компенсации (pro rata sharing clause). В отличие от предыдущего это условие распространяется на процесс ликвидации заемщика и предоставляет необеспеченному кредитору право на получение выплат, пропорциональных (pro rata) размеру своего требования.
3. Условия о расчете экономических показателей. Выполняют функцию предупреждения банка-кредитора о возможном неисполнении со стороны заемщика путем предоставления банку определенных экономических показателей, характеризующих финансовое состояние заемщика, к которым относятся: соотношение между суммой кредита и размером собственных средств заемщика (debt-equity ratio); минимальная чистая стоимость имущества заемщика (net worth minimum); отношение текущих активов к текущим пассивам заемщика (current ratio); минимальный размер оборотного капитала (working capital minimum).
Исполнение заемщиком своих обязательств (возврат кредита). Местом возврата кредита является корреспондентский счет банка-кредитора, открытый в стране, в чьей валюте предоставлялся кредит. Выбор места исполнения не только имеет целью снижение валютных и курсовых рисков, оно также важно с точки зрения установления применимого права, поскольку во многих правовых системах место платежа считается и местом исполнения обязательства, в связи с чем при использовании lex loci solutionis применимым правом будет являться право места совершения платежа. Время возврата кредита устанавливается по соглашению сторон, и по общему правилу досрочный возврат кредита (prepayment) допускается только при условии согласия банка-кредитора или его предварительного уведомления, за исключением случаев так называемых компенсационных досрочных выплат, когда заемщик обязан возвратить кредит досрочно при наличии определенных кредитным соглашением обстоятельств (экспроприации, изменения, связанные со структурой управления заемщика, существенные негативные изменения в финансовом положении и нарушение дочерними компаниями своих обязательств и др.). Сумма, подлежащая возврату заемщиком, включает в себя сумму кредита (principal amount) и проценты по ней (interest). Последние в свою очередь состоят из ставки Лондонской межбанковской ставки размещения (LIBOR) плюс прибыль (margin) банка-кредитора. В соглашении не обязательно указывается размер процентов, если предусмотрен способ его исчисления. Широкое распространение в практике получила так называемая плавающая ставка (floating rate), которая зависит от ситуации на межбанковском рынке. Обычно она определяется за несколько банковских дней до окончания периода, за который начисляются проценты. В международные кредитные соглашения часто включается также оговорка о защите прибыли банка (margin protection clause), цель которой – исключить издержки банка-кредитора в связи с неблагоприятным изменением налогового, валютного и иного законодательства страны места нахождения заемщика и согласно которой заемщик принимает на себя риск увеличения издержек по кредиту. В случае когда заемщик осуществляет возврат кредита в валюте, отличной от валюты предоставления, заемщик гарантирует банку-кредитору возврат в полном размере и обязан компенсировать издержки, связанные с обменом.
Неисполнение заемщиком своих обязательств. Случаи неисполнения заемщиком своих обязательств (default) можно подразделить в зависимости от степени связи с обязательствами заемщика по кредитному соглашению на следующие:
1) действительное неисполнение, при котором заемщик не в состоянии исполнить основное обязательство (monetary clause), т. е. осуществить своевременный возврат кредита;
2) подразумеваемое неисполнение, которое затрагивает нарушение договорных гарантий и иных обязательств;
3) условное неисполнение, которое прямо не связано с обязательствами по кредитному соглашению, но может вызвать действительное неисполнение, например, в случае возбуждения дела о признании заемщика банкротом, неблагоприятное изменение законодательства или действия государственных органов (введение эмбарго, прекращение переводов, арест счетов и пр.) [12] .
В зависимости от событий неисполнения можно говорить также о личном неисполнении и так называемом кросс-дефолте, т. е. неисполнении обязательств заемщика по иным соглашениям (cross default), в том числе зависимыми компаниями, которым заемщик оказывает финансовую поддержку или в отношении обязательств которых является гарантом (cross default into subsidiaries).
Что касается последствий неисполнения, то необходимо отметить, что для установления правомерности требований банка-кредитора о применении в отношении заемщика тех или иных средств правовой защиты суд использует так называемый тест существенности (materiality test), который в свою очередь может быть общим (т. е. характеризует степень нарушения) и специальным (т. е. конкретизирует нарушение), например, показывает, превышает ли кредит, обязательство по которому было нарушено, определенную сумму. При этом общий тест применяется ко всем видам нарушений, так как, если не будет установлена существенность нарушения, банк-кредитор не имеет права требовать ускорения возврата кредита. При несущественном нарушении заемщику может быть предоставлена отсрочка платежа (grace period) при действительном и срок для устранения нарушений при подразумеваемом неисполнении. При условном неисполнении к существенным обстоятельствам можно отнести неплатежеспособность заемщика; его ликвидацию в процессе конкурсного производства; события, связанные с изменением законодательства или действиями государственных органов (национализация, экспроприация, введение валютных ограничений и т. п.); а также события, рассматриваемые в соответствии с условиями кредитного соглашения банком-кредитором как «существенные негативные изменения», т. е. препятствующие возможности и желанию заемщика выполнить свои обязательства по кредитному соглашению.
В случае неисполнения кредитор может использовать следующие средства правовой защиты [13] :
♦ расторжение кредитного соглашения и ускорение выплат (cancellation and acceleration);
♦ возмещение убытков;
♦ судебный запрет;
♦ зачет (set-off);
♦ принудительная ликвидация заемщика.
1.3. Синдицированные (консорциональные) кредиты
Общая характеристика и виды
Главной функцией синдицированного (консорционального) кредитования является распределение рисков при предоставлении крупного кредита одному заемщику между несколькими банками – участниками синдиката (консорциума) в рамках единого синдицированного кредитного соглашения (syndicated loan agreement).
К основным юридическим признакам этого соглашения можно отнести следующие:
♦ соглашение является многосторонним договором, объединяющим все банки-участники;
♦ обязательства банков-участников раздельные, т. е. обычные участники не несут обязательств друг перед другом;
♦ обязательства банков-участников долевые, т. е. платежи при возврате кредита осуществляются пропорционально доле банка в общей предоставленной сумме;
♦ кредит предоставляется заемщику на необеспеченной основе, но под условием запрета залога (negative pledge), что обеспечивает равенство прав банков-участников в случае несостоятельности заемщика.
Синдицированные кредитные соглашения можно классифицировать в зависимости от:
♦ числа кредиторов: 1) на закрытые, т. е. заключаемые ограниченным числом участников (также «клубные»); и 2) открытые, заключаемые неограниченным числом участников;
