1. Незаконное использование практически не оставляет материальных следов, что затрудняет судебное разбирательство[63].
2. Действия нарушителей чрезвычайно схожи с привычными социальными практиками. Запись может легально приобретаться кем-то одним и пересылаться друзьям по интернету. Тем нет нужды вдаваться в подробности ее происхождения. К тому же, у них есть основания считать, что, слушая музыку, они оказывают услугу ее авторам, и платить за это противоестественно. Вообще, четко отделить дозволенное совместное потребление произведения от недозволенного довольно трудно, еще сложнее поймать нарушителей за руку (не устанавливая тотального контроля за частной жизнью).
3. «Хищения» музыки напрямую не связаны с наживой. Участники файлообмена не платят друг другу и не ведут незаконного предпринимательства.
Таким образом, при всей остроте проблемы не так просто организовать судебную защиту прав собственников.
1.1.8. Как удалось нивелировать преимущество пиратов?
Сколь бы ни были неуловимы и «невинны» расхитители, но недоимка исчислялась миллиардами долларов, и лишаться их никто не хотел[64]. Лейблы, хоть и находились в состоянии грогги, предприняли решительное контрнаступление, вооружившись буквой закона. Поскольку конечные пользователи, они же правонарушители, рассеяны и труднодоступны, первая атака была предпринята на Napster. Ассоциация индустрии звукозаписи Америки (RIAA) подала на него в суд, который в итоге труднейшего разбирательства постановил, что сервис незаконен.
Были доказаны три важных признака правонарушений: 1. Реально контролируя сервис, задействованный в нарушениях, Napster имел возможность блокировать хищения музыки, но не делал этого. 2. Napster извлекал финансовую выгоду, создавая условия для нелегальной деятельности. 3. Он не смог предъявить достаточного числа случаев своего полезного использования в легальных целях.
В итоге Napster был закрыт[65], и, казалось, проблема решена. Но это была пиррова победа. Суд невольно оказал истцам и медвежью услугу. Спорное дело привлекло внимание прессы, и Napster обрел невиданную популярность. Усилиями его сторонников большая часть оцифрованной музыки была выпущена на свободу – гулять в сети. Фанаты насобирали миллионные коллекции песен на своих компьютерах и охотно делились ими со всеми желающими. Среди сотен тысяч добровольцев началась цепная реакция. Файлообменные системы помогали им находить друг друга. Еще во время судебных слушаний, как грибы после дождя, множились нелегальные файлообменные сервисы – клоны Napster. Против них тоже выдвигались иски, и часть аналогичных судов мейджоры в конечном итоге выиграли, деморализовав и выбив наиболее заметных конкурентов[66]. В тех же случаях, когда доказать вину провайдеров не удалось, последние все равно пострадали – их измотали судебные издержки. Потенциальные игроки, наблюдавшие за ходом процессов, были напуганы и предпочли не высовываться. В ряде случаев уже стартовавшие проекты свернули от греха подальше. Таким образом, лейблы втянули конкурентов в войну на истощение и стали давить их финансовой массой[67].
Но нашлись и такие последователи Napster, которые извлекли уроки из суда. И хотя их действия наносили правообладателям ничуть не меньший ущерб, они применили более хитроумные схемы, позволившие избежать ответственности[68].
1.1.8.1. Уроки Napster. Дело Grokster
В этом отношении показательно знаменитое дело MGM Studios и других против Grokster и StreamCast Networks (2003, далее – дело Grokster)[69], где RIAA два года не удавалось добиться решения в свою пользу. В отличие от Napster ответчики не замыкали информационные потоки на себя, а распространяли программное обеспечение (ПО) для обмена контентом через так называемые пиринговые сети, т. е. непосредственно от пользователя к пользователю. В этом деле, как и в случае Napster, правонарушение и создание условий для него были разъединены, но столь хитроумно, что несколько судов разных уровней не могли установить вины ответчика[70]. Как и с Napster, здесь не составило труда доказать очевидное: конечные пользователи нарушают авторские права; но как квалифицировать предоставление вспомогательных устройств, программного обеспечения или аппаратуры? Ведь не всегда производитель услуги ответствен за действия клиентов. Например, в деле Sony (Betamax)[71], на которое как на ключевой прецедент ссылались во время процесса над Grokster, ответственности не наступило.
В законе предусмотрена ответственность как за содействие нарушению, так и за косвенное участие. Содействие инкриминируется в том случае, если ответчик знал о реальных, а не просто предполагаемых нарушениях, совершаемых именно в то время, когда он был физически вовлечен в них. Косвенное нарушение определяют по двум признакам: если просматривается финансовая выгода и если ответчик мог контролировать процесс правонарушения, но не делал этого. При этом в доктрине о косвенном нарушении не предусмотрена ответственность производителя за то, что в продукт не заложены механизмы, препятствующие незаконному использованию. Проще говоря, производитель не отвечает за то, как именно потребитель распорядится его изделием.
Суд руководствуется следующими критериями[72]:
1. Применимы ли сервис/технология/программа для законного использования (дела Sony (Betamax), MGM против Grokster, Tariff 22, CBS против Amstrad), и может ли ответчик доказать это (дело RIAA против Aimster)? Например, StreamCast убедил суд в том, что программа Morpheus используется для поиска общедоступных материалов, государственных документов, компьютерных программ, медиаконтента.
2. Знает ли провайдер, что его сервис используется в противозаконных целях? Игнорирование нарушений – признак косвенного содействия (RIAA против Aimster, MGM против Grokster, RIAA против Napster)[73].
3. Может ли провайдер надзирать за незаконной деятельностью, если поставит перед собой такую задачу (RIAA против Aimster, BPI против Easyinternetcafe)?
4. Вносил ли провайдер фактический вклад в совершение правонарушений (Tariff 22, RIAA против Aimster)? Например, мог ли он удалить систему защитного шифрования контента? Помогает ли как-нибудь провайдер тем, кто ведет противоправную деятельность?
5. Получает ли провайдер финансовую выгоду от незаконного использования своего сервиса/программы/технологии, даже если сам он не делает ничего противозаконного (RIAA против Aimster, STEMRA/BUMA против Kazaа, JASRAC против MMO)?
Суды разных уровней не раз приходили к выводу, что Grokster/StreamCast не содействуют обмену файлами между пользователями так, как это делал Napster. Их клиенты сами входят в сеть, сами определяют файлы, которыми хотят делиться, сами посылают и получают запросы, скачивают информацию, – все это они делают без какого-либо участия ответчиков. Даже если ответчики вышли бы из игры, обмен файлами продолжался бы. Программное обеспечение, которое распространяет Grokster – чужое. Изменить его он не может. Сеть ему не принадлежит. Централизованного файлообменного сервера, такого, как в Napster, не поддерживается. Все это обеспечивало почти полную неуязвимость, при том, что цели и задачи те же, что у Napster. В итоге Grokster два года противостоял нападкам лейблов-мейджоров (хотя 27 июня 2005 года Верховный суд США в конце концов признал сервис вне закона).
