Наличие развитой правовой системы позволяет осуществлять защиту контрактов не самими экономическими агентами в частном порядке, а с помощью третьей стороны – государства. За счет этого достигается экономия от масштаба, что позволяет высвобождать значительные средства за счет экономии на трансакционных издержках.
Правовая система включает:
– законодательные органы и само законодательство;
– агентов (адвокатов, судей, арбитров, посредников и т. д.).
Если мы сравним правовые системы развитых стран и стран «третьего мира», то увидим, что в развитых странах законы поддаются однозначной трактовке и основная масса правовых норм отвечает требованиям эффективности, а судьи независимы, они не преследуют собственные интересы и граждане могут быть достаточно уверены в том, что результаты рассмотрения дела будут зависеть от обоснованности иска, а не от чьих-либо личных интересов. В странах «третьего мира» правовая защита слаба и неопределенна, законодательство неоднозначно, что порождает дополнительные издержки оценки законов; имеется большое количество законов, препятствующих экономической деятельности или нарушающих ее, а поведение агентов юридической системы характеризуется неопределенностью из-за коррупции, подверженности политическому влиянию и личным связям.
Правовая система даже в развитых странах обладает определенными недостатками, что ограничивает возможности ее использования как средства защиты контрактов. Приведем некоторые из них.
1. Судебные процедуры обременительны, громоздки, требуют много времени и средств.
2. Правовые нормы имеют общий характер и могут быть плохо приспособлены к определенной отрасли.
3. Правовые нормы не учитывают изменения технологии и других аспектов, имеющих существенное значение для решения дела.
4. Судьям может не хватать специальных знаний при решении конфликтов, которые возникли в связи с техническими вопросами.
5. В международных конфликтах у судей не хватает власти, чтобы реализовать судебное решение.
6. Нельзя не учитывать возможность коррупции, личный интерес судей и политическое влияние со стороны властей.
7. Некоторые аспекты оппортунистического поведения могут не наблюдаться в суде. Как правило, непросто контролировать действия, которые уже были осуществлены, например, в трудовых отношениях, в сложных деловых отношениях и в случае сложных производственных процессов.
Но даже если у правовой системы не было бы перечисленных выше недостатков, то все равно сторонам пришлось бы использовать частные механизмы защиты контракта, и это связано с самой природой и ограниченными возможностями тех средств судебной защиты, которыми они могут воспользоваться.
При заключении контракта, защищаемого правовой системой, сторона, которой было дано обещание, получает возможность подать иск, если должник по договору не выполняет своих обязательств. Средство судебной защиты, которым пострадавшая от нарушения контракта сторона может воспользоваться, – это в большинстве случаев возмещение ущерба, хотя в некоторых случаях пострадавшая сторона может подать иск о принудительном исполнении договора. Если пострадавшая сторона имеет право лишь на денежную компенсацию своих потерь, то всегда остается риск того, что эти потери не будут полностью возмещены даже при условии, что все издержки подачи иска – гонорар адвокатов, судебные издержки – будут возложены на сторону, нарушившую контракт.
Можно выделить две основные причины, по которым возмещение ущерба не будет полным. Во-первых, кредитор по договору не получит возмещения ущерба, который суд сочтет слишком отдаленным или спекулятивным. Например, школа может подать иск о возмещении ущерба, причиненного в результате ухода учителя во время учебного процесса, однако подтвердить этот ущерб в суде, если он не был предусмотрен в качестве заранее оцененных убытков в договоре с этим учителем, будет крайне сложно, хотя этот ущерб может быть вполне реальным.
Во-вторых, величину причиненного ущерба будет оценивать суд – третья сторона, поэтому всегда сохраняется опасность того, что эта оценка разойдется с оценкой причиненного ущерба самой пострадавшей стороной, поэтому возмещение, которое она получит, окажется недостаточным. Никакое условие договора не сможет гарантировать полную защиту кредитора по договору от этой опасности. И никакое изменение правовой доктрины не сможет до конца решить эту проблему, потому что она возникает вследствие того, что третья сторона наделяется правомочиями по определению ценности обещания, которое дается стороной, нарушившей договор.
Лиза Бернштейн, исследовавшая контрактные отношения в среде торговцев бриллиантами, отмечает преобладание сделок, не подпадающих под действие закона. В качестве одной из основных причин нежелания торговцев бриллиантами использовать защищенные законом контракты она называет недостаточный размер возмещения убытков пострадавшей в результате нарушения договора стороны, которое может быть присуждено судом. Так, суды не присуждают возмещение убытков, которое поставило бы пострадавшую сторону в то положение, в котором она находилась бы, если бы договор был исполнен (expectation damages). Это происходит потому, что суды неохотно присуждают выплату упущенной выгоды пострадавшей стороне. Если торговец не поставляет алмаз, то упущенную выгоду другой стороны очень трудно подсчитать. Прибыль дилера от необработанного алмаза зависит от его социальных связей, его мастерства как огранщика и его способности выбрать огранку, которая пользуется в данный момент наибольшим спросом на рынке. Аналогичным образом, когда покупатель нарушает обязательство выплатить деньги, очень трудно, а порой даже невозможно определить прибыль, которую он получил бы, если бы инвестировал деньги, которые ему должны были заплатить. Ценность упущенных возможностей по самой своей природе является величиной весьма спекулятивной. Рассчитывая упущенные возможности, суд в этом случае присуждает выплату процентов на эту сумму, однако это имело бы смысл, если бы у пострадавшей стороны был доступ к рынку капитала. Однако типичный торговец бриллиантами не имеет доступа к рынку капитала и не располагает свободной наличностью. Если, к примеру, судебное разбирательство длится три года, а спорная сумма достаточно велика, то пострадавшая сторона терпит серьезные финансовые потери, которые суд не принимает во внимание [Bernstein, 1992].
Именно этой причиной – сложностью оценки величины причиненного ущерба – объясняется применение в некоторых случаях, когда опасность недостаточной компенсации особенно сильна вследствие уникальности заключенного контракта (например, договор о продаже дома), другого средства судебной защиты – принудительного исполнения договора, которое является самым сильным средством защиты, которое может предложить правовая система. Но даже это средство судебной защиты по ряду причин не способно полностью защитить сторону, которая может пострадать от неисполнения договора. Нарушившая договор сторона может оказаться неспособной исполнить решение суда (например, окажется неплатежеспособной или заключит и нарушит сразу несколько договоров и т. д.).
