Именно этой причиной – сложностью оценки величины причиненного ущерба – объясняется применение в некоторых случаях, когда опасность недостаточной компенсации особенно сильна вследствие уникальности заключенного контракта (например, договор о продаже дома), другого средства судебной защиты – принудительного исполнения договора, которое является самым сильным средством защиты, которое может предложить правовая система. Но даже это средство судебной защиты по ряду причин не способно полностью защитить сторону, которая может пострадать от неисполнения договора. Нарушившая договор сторона может оказаться неспособной исполнить решение суда (например, окажется неплатежеспособной или заключит и нарушит сразу несколько договоров и т. д.).
Применение более жестких санкций за нарушение договора – заключение в тюрьму, физическое наказание или даже смертный приговор – повысит надежность договорных обязательств, но цена, которую придется за это заплатить, будет слишком высокой. Подобный правовой режим отрицательно скажется на стимулах к заключению контрактов, не говоря уже о других негативных побочных эффектах – одичании людей и их моральной деградации. Энтони Кронмэн поэтому формулирует общее правило, которое гласит: «…Там, где предельные издержки повышения безопасности обмена путем усиления средств судебной защиты сторон превышают предельные выгоды от этого, закон возлагает задачу дальнейшего повышения своей безопасности на сами стороны» [Kronman, 1985, р. 29].
Вследствие того что никакая система правовой защиты контракта (даже самая суровая) не может до конца устранить риск оппортунизма, стороны контракта будут продолжать использовать доступные им частные средства его защиты. Различие между частными и государственными механизмами защиты контракта имеет, скорее всего, не качественный, а количественный характер – это различие в относительных издержках использования разных механизмов защиты контракта. Все средства защиты договоров связаны с определенными издержками. Например, залоги и обеспечение могут быть связаны с временной передачей имущества в руки стороны, которая не сможет использовать его так же эффективно, как и другая сторона, что будет означать временную неэффективность использования этого ресурса. Относительные предельные издержки использования каждого из этих способов сокращения риска будут определять, какой из них выберут сами стороны. Но ни один из них не может до конца устранить риски.
По всем этим причинам правовая система защиты контрактов в любой экономике дополняется механизмом репутации. Уровень доверия в обществе имеет решающее значение для снижения трансакционных издержек. Кроме того, механизм репутации играет решающую роль в защите контрактов в теневом бизнесе, поскольку предприниматели, работающие в этой сфере экономики, не могут воспользоваться правовой защитой.
В каких случаях механизмы репутации более действенны, чем правовая система?
Механизм репутации будет обладать преимуществом перед правовой системой в следующих случаях:
– когда информация известна, но ее трудно наблюдать со стороны (non-verifiable information) ;
– когда особое значение имеет скорость разрешения споров;
– когда проблемы слишком сложны, чтобы их можно было решить в суде с низкими издержками или их решение требует специальных знаний;
– когда из-за коррупции или бюджетных ограничений государственные институты неэффективны, возрастает относительная эффективность неформальных институтов;
– когда особое значение имеет сохранение секретного характера сделок.
Лиза Бернштейн описала не защищенные законом контрактные отношения в среде торговцев бриллиантами в Нью-Йорке, где возник тщательно продуманный внутренний набор правил с характерными институтами и санкциями, которые регулировали разрешение споров между членами этого сообщества. Одним из объяснений этого предпочтения неформальных соглашений является норма «секретности», которая была распространена в этой среде [Bernstein, 1992, р. 115–116].
Защита контрактов с помощью механизма репутации требует меньше издержек, чем правовая защита контрактов. Те группы людей, которые могут воспользоваться механизмом репутации для защиты контракта, имеют конкурентные преимущества перед теми, кто вынужден прибегать к дорогостоящей и менее надежной формальной организации, защищающей контракты (например, к судебной защите).
В странах с недостаточной правовой защитой контрактов механизм репутации начинает играть непропорционально большую роль и может стать препятствием на пути развития разделения труда и обмена. Социальная структура оказывается «сегментированной», т. е. разбитой на отдельные изолированные сообщества, где каждый индивид устанавливает социальные и экономические связи в основном с членами особых религиозных, этнических или семейных групп, в которых защита контрактов осуществляется посредством «неформальных» экономических и социальных институтов, а круг участников этих сообществ ограничивается людьми, способными поддерживать личные связи.
Когда член определенной группы или сети вступает в экономическое отношения с агентом за пределами своей сети, то вознаграждение, которое он должен заплатить агенту, выше, чем вознаграждение, которое он платит контрагенту из своей сети. Это более высокое вознаграждение и перспектива его получения в будущем должны создавать стимулы для того, чтобы агент всякий раз оправдывал доверие. Отношения с лицами, не входящими в сеть, не будут поддерживаться коллективным наказанием со стороны всех членов сети, эти контракты будут защищены лишь двусторонним механизмом репутации. Поэтому отношения внутри сети будут более выгодными по сравнению с отношениями за ее пределами и многие возможности взаимовыгодного обмена в экономике остаются неиспользованными.
В переходных экономиках потребность в защите контрактов удовлетворяется с помощью не только правовой системы, которая поддерживается государством, но и в значительной степени частных институтов, в основе которых лежит механизм репутации. Эти институты возникают стихийно и способны поддержать эффективный обмен в краткосрочном периоде, но обладают сильной способностью к самосохранению и могут оказывать глубокое и долгосрочное воздействие на развитие общества. Однако в долгосрочном плане они необязательно являются оптимальными.
Издержки защиты договоров и институты, распределяющие риск
Трансакционные издержки, вызванные сложностями защиты договоров и предотвращением возможного оппортунистического поведения со стороны партнеров по сделке, часто воспринимаются предпринимателями как риск. В суде не всегда удается доказать оппортунистическое поведение другой стороны контракта. Некоторые виды оппортунистического поведения нельзя предотвратить с помощью обращения в суд, поскольку договоренность между партнерами может включать как формальные элементы (подписанный сторонами и заверенный у нотариуса договор), так и неформальные, неявные договоренности, нарушение которых не может быть выявлено в ходе судебного процесса. Кроме того, в процессе исполнения договора возможно возникновение непредвиденных обстоятельств, которые не были учтены в формальном соглашении сторон.
