Для координации экономической деятельности свойственен более широкий спектр оснований для ее признания в качестве таковой, но не с точки зрения антимонопольного законодательства, а с позиций квалификации ее в качестве общего вида гражданско-правового отношения, основанного на частноправовом властном подчинении координантов распоряжениям координатора. Природа частноправовой власти при координации экономической деятельности не всегда имеет корпоративный характер, который является исключительным признаком «взаимозависимости лиц» ad hoc налогового законодательства. В очень большом числе случаев в хозяйственном обороте координация экономической деятельности чаще имеет как раз договорный, а не корпоративный характер.
В основе применения положений о последствиях совершения сделок взаимозависимыми лицами в НК РФ предусмотрен правовой механизм функционального анализа таких сделок, основанный на их сопоставлении с аналогичными сделками, производимыми лицами, не соответствующими признакам взаимозависимых лиц (ст. 105.5 НК РФ). К сожалению, до настоящего времени действующий Порядок 2010 не содержит не только положений об анализе совершения однородных сделок, но даже и механизма выявления совершения таких сделок. Тем более, отсутствует законодательный механизм оповещения антимонопольного органа о совершении однородных сделок самими их участниками, что вполне естественно в отсутствие так же законодательно установленного способа их контроля. Вполне возможно было бы реализовать такой механизм на основе взаимодействия налоговой и антимонопольной службы, но существующие различия в объемах определения субъектного состава лиц, включаемых в категории «взаимозависимые лица» и «субъекты координации экономической деятельности», не позволит эффективно контролировать сделки, осуществляемые на основании договорной координации (прежде всего, в сфере дистрибьюции).
В этой связи необходимо констатировать, что положения о координации экономической деятельности как с точки зрения факта ее выявления, так и с позиций установления последствий ее осуществления, в настоящее время практически не урегулированы ни действующей редакцией ЗоЗК, ни Порядком 2010. Именно по этой причине совершенно неприемлемо «уходить» от использования анализа состояния конкуренции при исследовании вопроса о выявлении факта наличия координации экономической деятельности и последствий ее осуществления, как это предполагается «четвертым антимонопольным пакетом».
Вместе с тем, опыт применения НК РФ может существенно способствовать восполнению указанного недостатка антимонопольного законодательства в части создания ориентиров для выявления однородных сделок, в рамках которых может быть реализована антиконкурентная модель координации экономической деятельности, которая по своим последствиям может нанести существенный вред состоянию конкурентной среды. По аналогии с п. 4 ст. 105.5 НК РФ в качестве такого рода критериев, в частности, могут быть использованы: 1) характеристики товаров (работ, услуг), являющихся предметом однородных сделок; 2) характеристики функций, выполняемых сторонами однородных сделок в соответствии с обычаями оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами таких сделок, 3) характеристики предпринимательских рисков, а также распределение ответственности между сторонами сделки и прочие условия однородных сделок (в лексике НК РФ – «функциональный анализ»); 4) условия однородных сделок, оказывающие влияние на цены товаров (работ, услуг); 5) характеристики экономических условий деятельности сторон однородных сделок; 6) характеристики соответствующих рынков товаров (работ, услуг), оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг); 7) характеристики рыночных (коммерческих) стратегий сторон сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг).
Другой критериальной характеристикой может служить признак «совокупности однородных сделок», построенный на основе критериев «контролируемых сделок», по которым в силу п. 1 ст. 105.14 НК РФ определяется необходимость осуществления контроля над однородными сделками между лицами, не являющимися взаимозависимыми. К таким критериям, в том числе, относится совокупность сделок по реализации (перепродаже) товаров (выполнению работ, оказанию услуг), совершаемых с участием (при посредничестве) лиц, не являющихся взаимозависимыми. Нетрудно заметить, что именно такие сделки составляют большинство «вертикальных» соглашений (например, дистрибьюторских соглашений), создающих наибольшую потенциальную угрозу в виде антиконкурентной координации экономической деятельности. Иные же критерии, указанные в п. 1 ст. 105.14 НК РФ, практически полностью характеризуют основные свойства координатора, который: 1) не выполняет в этой совокупности сделок никаких дополнительных функций, за исключением организации реализации (перепродажи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) одним лицом другому лицу, признаваемому взаимозависимым с этим лицом; 2) не принимает на себя никаких рисков и не использует никаких активов для организации реализации (перепродажи) товаров (выполнения работ, оказания услуг) одним лицом другому лицу.
Другими значимыми для анализа критериями выявления координации экономической деятельности могут служить: 1) общий годовой оборот[222], получаемый хозяйствующим субъектом за один год в результате совершения совокупности однородных сделок; 2) особое материальное условие о предмете таких сделок, например, сделки, предметом которых являются нефть и товары, выработанные из нефти; черные металлы; цветные металлы; минеральные удобрения; драгоценные металлы и драгоценные камни. Для анализа внешнеторговых сделок необходимо установление специального правового режима контроля. Кроме того, ЗоЗК должен включать механизм осуществления уведомления о совершении однородных сделок; условия освобождения лица, своевременно заявившего о совершении таких сделок в антимонопольный орган, от ответственности за их совершение, а также тщательно выверенный механизм контроля и надзора антимонопольного органа над соблюдением данных норм.
К сожалению, приходится констатировать, что действующее антимонопольное законодательство все еще продолжает иметь казуистический характер. Многие из принятых изменений в ЗоЗК в редакциях второго и третьего антимонопольных пакетов оказались малоэффективными. Эффективность принимаемых норм до настоящего времени определяется эмпирически в процессе правоприменения, что не способствует формированию позитивной судебной практики. Представляется, что решение данной проблемы находится в сфере глубоких научных изысканий, базирующихся на изучении правовой природы регулируемых отношений. Координация экономической деятельности, представляя собой относительно «молодой» правовой институт, до настоящего времени глубоко не изучена и не проанализирована как общественное отношение, что и определяет отсутствие сформированных подходов к его правовому регулированию. Такие подходы должны выстраиваться на основе фундаментальных научных исследований, а не являться ареной очередных законодательных экспериментов. В этой связи многие изменения, предполагаемые «четвертым антимонопольным пакетом», представляются не вполне выверенными, и, как показывает анализ проблематики, связанной с правовым регулированием координации экономической деятельности, могут в значительной степени изменить действующее антимонопольное регулирование в худшую сторону.
§ 3. Объектный состав (содержание) координации экономической деятельности
1. Объектом координации экономической деятельности является не собственно экономическая деятельность координируемых хозяйственных субъектов, а выстраивание системы отношений различных субъектов под руководством координатора, то есть организация иерархического взаимодействия различных элементов структуры системы координации экономической деятельности.
В зависимости от рыночной интеграции координации экономической деятельности она может быть подразделена на:
1) горизонтальную координацию экономической деятельности, предусматривающую возможность согласования действий субъектов-конкурентов в пределах одного товарного рынка. Именно эта форма координации экономической деятельности наиболее опасна для состояния конкуренции на рынках, поскольку ее результатом является либо заключение картелей (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК), либо фактическое осуществление координантами согласованных действий, которые в зависимости от соответствия их критериям «согласованности действий», регламентированных ч. 1 ст. 8 ЗоЗК, могут подпадать под признаки состава административного правонарушения как в связи с осуществлением координации экономической деятельности (ч. 5 ст. 11 ЗоЗК), так и согласованных действий (ст. 11.1 ЗоЗК).
