При координации экономической деятельности критерий «известность действий» имеет существенное значение, поскольку хозяйствующие субъекты определяют модель своего поведения на рынке не самостоятельно, а под воздействием руководящих указаний координатора. Если хозяйствующие субъекты, находясь в управленческих отношениях с координатором, осуществляют свою согласованную деятельность осознанно, имея ясное представление о том, на каких условиях действуют их конкуренты, то административный состав ведения согласованных действий такими субъектами налицо. В данном случае применению мер административной ответственности подлежат и сами хозяйствующие субъекты, осуществившие согласованные действия, и их координатор (в случае, если такие согласованные действия привели к последствиям, соответствующим признакам, регламентированным п. 5 ст. 11 ЗоЗК).
4) действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях. Это практически единственный признак согласованных действий, регламентированный п. 3 ч. 1 ст. 8 ЗоЗК, проводящий «линию раздела» между согласованными действиями и поведением, осуществляемым при координации экономической деятельности, при которой действия координируемых лиц не имеют характера частноправовой инициативы, а являются следствием надлежащего исполнения координантами властно-императивных распоряжений координатора. Если содержание согласованных действий хозяйствующих субъектов действительно определяется действиями «лидера», в качестве которого негласно выступает один или несколько конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов, то при координации экономической деятельности содержание действий координантов находится в полной зависимости от воли координатора.
2 (б). Во-вторых, действия координантов могут быть и не связаны друг с другом. В этом случае в деятельности координируемых лиц практически отсутствуют признаки согласованных действий. Практически единственным критерием, несколько сближающим данный вид координации экономической деятельности с согласованными действиями, является отсутствие прямого соглашения между субъектами, осуществляющими аналогичное поведение на рынке. При отсутствии явной связанности поведения координантов координация экономической деятельности, в большинстве случаев, осуществляется в интересах координатора. При этом, как указывает судебная практика, «при осуществлении координации экономической деятельности в смысле антимонопольного законодательства хозяйствующие субъекты могут и не соглашаться с представленными условиями, но вынуждены принимать условия, навязываемые координирующим субъектом. В понятии “согласование” имеется в виду наличие волеизъявления, но не воли к совершению указанных действий. Данный признак отличает согласованные действия или соглашения от координации экономической деятельности»[227]. Чаще всего подобная координация производится внутри группы лиц субъектом, контролирующим деятельность ее членов (например, управление основным обществом деятельностью своих дочерних компаний), либо поставщиком в договоре дистрибьюции в отношении различных дистрибьюторов, осуществляющих экономическую деятельность в пределах одного товарного рынка. Действия, производимые каждым из участвующих в координации хозяйствующих субъектов, как правило, заранее неизвестны каждому из них и тем более не нуждаются в публичном заявлении одного из них о совершении таких действий. А, кроме того, действия каждого из координируемых хозяйствующих субъектов вызваны не действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, а деятельностью координатора, определяющего автономную политику их рыночного поведения.
По одному из дел, учитывая наличие координационного органа (дилерского комитета), определявшего порядок и тактику деятельности формально независимых хозяйствующих субъектов, формирование и признание дилерами требований к регионам деятельности, необходимость согласования отгрузок с координатором, существование и фактическое применение штрафных санкций за нарушение указанных выше требований, судом был сделан вывод о том, что антимонопольный орган правомерно исходил из возможности возникновения негативных последствий для состояния конкурентной среды[228]. При этом Президиум ВАС РФ исходит из того, что осведомленность каждого из координируемых субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но также и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт координации может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса[229].
Ярким примером координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов в интересах координатора может служить судебное дело, в котором ФАС России и судами всех инстанций действия ОАО «РЖД» по изданию и направлению телеграмм, запрещающих третьим лицам (не входящим в одну группу с ОАО «РЖД») приобретать имеющую все необходимые сертификаты соответствия кабельно-проводниковую продукцию ЗАО «ТрансКатКабель» и ООО ПО «Энергокомплект» Республика Беларусь для нужд ОАО «РЖД», а также устанавливающих требования закупать в приоритетном порядке соответствующую продукцию у ЗАО «ТРАНСКАТ», были квалифицированы как координация экономической деятельности независимых хозяйствующих субъектов с целью продвижения продукции своего зависимого общества – ЗАО «ТРАНСКАТ» и вытеснения (устранения) с соответствующего товарного рынка его прямого конкурента – ЗАО «ТрансКатКабель»[230]. Эти действия ОАО «РЖД» и их последствия были расценены как нарушение запретов, установленных ч. 5 ст. 11 ЗоЗК, и ОАО «РЖД» было привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.
Таким образом, при отсутствии непосредственной связанности действий координируемых субъектов в результате координации экономической деятельности на рынке формируется модель «параллельного поведения» хозяйствующих субъектов. Необходимо отметить, что ни юридическая доктрина, ни судебно-арбитражная практика, ни инновации ЗоЗК, введенные в него «третьим антимонопольным пакетом», до настоящего времени не установили точных критериев дифференциации дозволенного экономически детерминированного параллельного поведения субъектов предпринимательской деятельности от согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, как разновидности недозволенных действий. Представляется, что в отношении координации экономической деятельности актуальность такой дифференциации практически ничтожна, поскольку факт параллельного поведения в данном случае находится вне волевых составляющих координируемых субъектов, так как политика их рыночного поведения формируется и реализуется координатором самостоятельно и независимо.
Поскольку в параллельном поведении хозяйствующих субъектов при координации экономической деятельности отсутствуют признаки согласованных действий, постольку к ним и неприменимы положения об административной ответственности, регламентированные п. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. При выявлении факта параллельного поведения, обусловленного проведением координации экономической деятельности координирующим субъектом, а также при доказанности отсутствия связанности в действиях координируемых лиц, последствия в виде административной ответственности по отношению к координатору могут быть применены только в случае доказанности наличия неблагоприятных последствий такого параллельного поведения для состояния конкуренции на основании критериев, установленных ч. 5 ст. 11 ЗоЗК.
3. Поскольку согласование действий координируемых субъектов координационного отношения составляет ядро экономического механизма координации экономической деятельности, постольку необходима точная квалификация содержания категории «согласование» применительно к целям координации экономической деятельности в целом и ad hoc антимонопольного законодательства в частности.
Этимология слова «согласование» сводится к содержанию глагола «согласовать», то есть приводить в связь, в согласие, в надлежащее соотношение, установить соответствие между чем-нибудь. Толковый словарь указывает на два значения слова «согласовать»[231]:
