Необходимо отметить, что в отношении свободы предпринимательских договоров практически отсутствуют политико-правовые основания для ограничения принципа свободы договора в отношении возможности установления частноправовыми субъектами властных правомочий, позволяющих одной из сторон такого договора требовать от другой исполнения своих руководящих указаний. Даже в таком «квазиюридическом» лице, как инвестиционное товарищество[243], полномочия «управляющего товарища» (п. 3 ст. 4 ФЗ об инвестиционных товариществах[244]) юридико-технически сформулированы не как властные правомочия управления, а через установление в отношении него системы юридических обязываний. Это совершенно не случайно, потому что принцип свободы договора в комплексе с принципами диспозитивности и равенства участников гражданского оборота предполагают, что установление режима «гражданско-правового управления» между равными частноправовыми субъектами может быть реализовано только на основании их обоюдного свободного волеизъявления, то есть только путем закрепления состава и содержания властных правомочий в условиях договора.
Таким образом, основаниями частноправовой координации экономической деятельности вне зависимости от содержания координационного правоотношения (корпоративное или обязательственное (договорное)) являются различные формы согласованных волеизъявлений свободных равных частноправовых субъектов, содержащие в себе властные полномочия, предоставляющие возможность координатору осуществлять управляющее воздействие на координируемых хозяйствующих субъектов.
3. Координация экономической деятельности реализуется в рамках особого координационного (управленческого) правоотношения, программа которого определяется содержанием сделки, лежащей в основании этого отношения и определяющей условия координации. Содержанием этой сделки устанавливаются и основные элементы координационного отношения.
1. Субъектный состав отношения по координации экономической деятельности детерминирует лица, принимающие в нем участие, и распределяет систему прав и обязанностей между ними.
2. Содержание властных правомочий и их субъектная принадлежность определяют объем управленческих компетенций координатора, возможные варианты и способы оказания управленческого воздействия (способы реализации властных правомочий, то есть содержание и форму односторонних действий координатора по координации деятельности координируемых субъектов), а также процессуальные условия осуществления властных правомочий координатором.
3. Содержание обязанностей координантов по исполнению распоряжений координатора с определением условий о сроках, порядке и процессуальных элементах их исполнения.
4. Меры ответственности за неисполнение предписаний координатора. Этот элемент содержания основания координации экономической деятельности должен определяться в обязательном порядке[245], поскольку его наличие определяет эффективность согласования действий координируемых хозяйствующих субъектов и гарантирует достижение ими их экономических целей. Содержание мер ответственности и их объем может быть различным: от мер обязательственной защиты, предусмотренных гл. 25 ГК РФ, до мер дисциплинарного или организационного воздействия на нарушителей.
4. Координация экономической деятельности может иметь различную направленность, содержание которой определяется не столько правовыми, сколько хозяйственными целями координации, а еще конкретнее – тем экономическим эффектом, который может быть достигнут в результате согласования действий хозяйствующих субъектов усилиями координатора.
Целесообразность действий по координации экономической деятельности является одним из критериев категории «согласование действий». Содержание деятельности координатора по согласованию действий определяется конечной целью координации экономической деятельности, объектом воздействия которой всегда является хозяйственная деятельность координируемых субъектов. С точки зрения телеологии как учения о целях, в основе цели всегда лежит интерес, который на товарных рынках приобретает черты экономической потребности.
Следует отличать правовую и неправовую (экономическую, хозяйственную) цели координации экономической деятельности.
Неправовая цепь координации экономической деятельности преследует получение определенных экономических (хозяйственных) выгод из осуществления процесса согласования действий хозяйствующих субъектов. Собственно эта цель и определяет содержание последствий координации экономической деятельности (так же как и содержание последствий заключения картельных соглашений и совершения согласованных действий). Совершенно не случайно, что ЗоЗК в ст. 11 и 11.1 устанавливает критерии антиконкурентных действий именно способом перечисления неблагоприятных экономических (а не правовых) последствий: 1) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах; 3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращение или прекращение производства товаров; 5) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками); 6) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
Координация экономической деятельности необходима рынку как важный экономический инструмент оптимизации деятельности его участников. В очень большом числе случаев координация экономической деятельности имеет положительный хозяйственный эффект. Но, к сожалению, положительный эффект для одних участников оборота может иметь неблагоприятные последствия для других его участников. Поэтому и необходимо установление правовых ограничений и запретов, связанных с осуществлением такой координации экономической деятельности.
Правовая цель координации экономической деятельности определяет не хозяйственный эффект, получаемый от согласования действий хозяйствующих субъектов, а способ осуществления самой координации экономической деятельности, а еще точнее – комплекс механизмов реализации прав и исполнения обязанностей, возникающих в процессе ее осуществления. По существу, правовая цель координации экономической деятельности наряду с содержанием, формой и волеизъявлением представляет собой элемент фактического состава право образующей сделки, лежащей в основании координационного правоотношения и детерминирующей правовую программу обязательства, которая включает в себя не только условия, устанавливающие и определяющие объем властных правомочий координатора и содержание обязанностей координантов, но, кроме этого, содержит гарантии надлежащего исполнения обязанностей сторон сделки, заключающиеся в установлении специальных механизмов принуждения или защиты. Другими словами, правовая цель координации экономической деятельности определяется содержанием условий основания координационного отношения, в качестве которого в зависимости от правовой формы координации экономической деятельности может выступать либо гражданско-правовой договор, либо корпоративный акт (учредительный договор, акционерное соглашение, устав общества, решение собрания и т. п.)
При определении модели координации экономической деятельности содержание неправовой цели, как правило, детерминируется содержанием правовой цели. При этом между субъектами координационного отношения может возникать конфликт экономических интересов. По признаку этого конфликта интересов координация экономической деятельности может быть классифицирована как направленная на:
а) удовлетворение интересов координатора (холдинги, группа лиц);
б) удовлетворение интересов координантов (саморегулируемые организации, некоммерческие организации, союзы, ассоциации);
в) удовлетворение интересов одновременно всех субъектов координации экономической деятельности (дистрибьюция, франшиза, агентирование, вертикальная рыночная интеграция).
Цели и последствия координации экономической деятельности не должны служить ориентирами для ее квалификации в качестве правонарушения. В одном из решений суд расценил координацию экономической деятельности как правонарушение, указав на то, что целью или следствием согласования действий формально независимых субъектов является координация конкурентного поведения соответствующих лиц[246]. Правонарушением в соответствии с ч. 5 ст. 11 ЗоЗК является только такая координация экономической деятельности, которая повлекла последствия, а не та, целью которой является согласование действий хозяйствующих субъектов. По этому пути идет и судебная практика[247]. Отменяя решения судов нижестоящих инстанций, суд кассационной инстанции указал, что запрету подлежит только такая координация, которая приводит к последствиям, поименованным ст. 11 ЗоЗК, а не та, последствия которой негативно отражаются на состоянии конкуренции, как указали суды в отмененных судебных актах[248].
