Результаты воздействия форс-мажорного обстоятельства обязательно должны быть учтены в различных проектных контрактах.
ЕРС-контракт. Форс-мажорные обстоятельства освобождают ЕРС-подрядчика от обязательств выплачивать заранее оцененные убытки при позднем завершении строительных работ (см. § 6.1.7), но не дают права на дополнительные платежи. Однако ЕРС-подрядчик может попытаться представить некоторые события как риски владельца (см. § 6.1.3), а не форс-мажорные обстоятельства, например забастовку на производственной площадке или на предприятии поставщика; это не всегда бывает приемлемым для проектной компании – только всеобщие (национальные) забастовки могут быть включены, – но может приниматься трактовка событий по обоюдному согласию, которое нашло отражение в проектном соглашении (следовательно, штрафы за позднее завершение работ при этом не налагаются) или контракте на поставку сырья (следовательно, нет необходимости платить за топливо или сырье до тех пор, пока оно не понадобится).
Проектное соглашение. То же самое форс-мажорное обстоятельство, которое повлекло позднее завершение работ ЕРС-подрядчиком, также должно освобождать проектную компанию от выплат любых штрафов за более поздний ввод в эксплуатацию проекта, но так как проект не готов к эксплуатации, то, как правило, она не получает и доходов; форс-мажорное обстоятельство, помешавшее покупателю или партнеру по контракту завершить необходимое внешнее подключение к производственной площадке, как правило, не освобождает его от обязательств осуществлять платежи, компенсирующие расходы по поддержанию проекта в эксплуатационной готовности, или выплачивать единый платеж, исходя из общего принципа, установленного ранее.
Соглашение на поставку сырья. Следуя тому же самому общему принципу, если форс-мажорное обстоятельство помешало завершить работы по сооружению проекта в срок, проектная компания по-прежнему обязана осуществить минимальный требуемый платеж в рамках контракта на поставку сырья; однако этот риск может остаться у поставщика сырья или быть переданным покупателю в рамках контракта на продажу продукции; если форс-мажорное обстоятельство помешало поставщику сырья закончить внешнее подключение к производственной площадке проекта, не следует налагать на него штраф за это, но, опять же, риск может быть передан покупателю, который, соответственно, обязан начать возмещать расходы, связанные с поддержанием проекта в эксплуатационной готовности. (Также возможно, что проектная компания накапливает дублирующие запасы топлива или сырья и использует их при запуске.)
Временные форс-мажорные обстоятельства, в результате которых проект временно не способен функционировать. Точно так же как и в случае с поздним завершением работ по сооружению, результаты воздействия временных форс-мажорных обстоятельств, после которых проект временно не способен функционировать, обязательно должны быть учтены в различных проектных контрактах.
Проектное соглашение. Проектная компания освобождается от выплаты штрафов, но также и не получает возмещения расходов по поддержанию проекта в эксплуатационной готовности или выплат единого платежа; с другой стороны, покупатель или государственный партнер по контракту обязательно должен осуществлять выплаты компенсирующих расходов по поддержанию проекта в эксплуатационной готовности или выплаты единого платежа, в случае если форс-мажорные обстоятельства будут препятствовать его способности получать продукцию или услугу, которую проектная компания поставляет.
Контракт на поставку сырья. Как правило, форс-мажорное обстоятельство не освобождает проектную компанию от обязанности вносить платежи за поставку сырья, но этот риск в рамках проектного соглашения может быть передан покупателю; форс-мажорное обстоятельство может освободить поставщика сырья от осуществления поставок, но, опять же, последствия от этого могут быть разрешены в рамках проектного соглашения.
Резервный счет для обслуживания долга (см. § 12.5.2) обеспечивает некоторые защитные меры для компенсации расходов, связанных с временным прекращением поступлений доходов, которые не компенсируются страхованием.
В проектах, реализуемых в развивающихся странах, риск, связанный с политическим форс-мажорным обстоятельством (см. § 9.5), обычно перекладывают на покупателя.
§ 7.10.3. Долговременное форс-мажорное обстоятельство
Если в результате воздействия форс-мажорного обстоятельства вообще невозможно завершить работы по сооружению проекта или продолжать его эксплуатацию, абсолютно понятно, что это ведет к завершению действия проектного соглашения. Необходимо согласовать, что входит в понятие «долговременное»; как правило, это период около года.
В случае завершения действия проектного соглашения в ВООТ/ВОТ/ВТО-контракте (см. § 5.8.3) встает вопрос о компенсационном платеже. В ВОО-контракте риск обычно остается у проектный компании, для снижения этого риска применяют страхование.
§ 7.11. Контрактное несоответствие
В процессе due diligence достаточно легко определить несоответствие в деталях отдельных проектных контрактов, что позволит устранить риск, который может возникнуть из-за наличия несочетающихся положений в различных проектных контрактах. Ни один проектный контракт не может быть автономным, так как каждый из них оказывает влияние на другой контракт, и контрактная структура проекта должна быть изучена в целом.
Рассмотрим примеры, где могут возникнуть разногласия в содержании статей проектных контрактов.
• Различия в понимании даты начала коммерческой эксплуатации в статьях ЕРС-контракта и статьях проектного соглашения (см. § 7.5.6).
• Различия в понимании даты начала поставки в статьях контракта на поставку сырья и статьях контракта на продажу продукции.
• Различия в процедуре фиксирования переменных расходов по проекту, выплачиваемых покупателем или государственным партнером по контракту, в статьях проектного соглашения, и фиксирования тех же самых переменных расходов в ЕРС-контракте, приводящие к тому, что возмещение переменных издержек, выплачиваемых ЕРС-подрядчику, невозможно полностью переадресовать покупателю или партнеру по контракту.
• Точно такая же проблема возникает с незапланированными расходами вследствие изменения законодательной базы (см. § 9.6.1).
• Различия в формуле ценообразования для топлива или другого сырья в контракте на поставку сырья и контракте на продажу продукции.
• Нескоординированность дат получения выручки, оплаты поставок сырья и очередных выплат по займу.
• Различное понимание того, что относится к форс-мажорным обстоятельствам (см. § 7.10).
§ 7.12. Обращение за помощью к спонсорам
Вряд ли заимодавцы потратят свое время на проведение due diligence проекта, если его участники некредитоспособны. Проект, который кажется вполне жизнеспособным с коммерческой точки зрения, может столкнуться с трудностями в процессе привлечения финансирования, если у него нет подходящих спонсоров, которые непосредственно сотрудничают с проектной компанией (см. § 3.1).
Точно так же заимодавцы заинтересованы, чтобы спонсоры зарабатывали соответствующую ставку доходности по своим инвестициям, что должно служить стимулом для них продолжать выполнять свои обязательства в отношении проекта.
Если выявляется, что спонсоры зарабатывают низкую ставку доходности, то можно предположить, что они компенсируют свои усилия другим способом (используя средства, предназначенные на возмещение денежного потока заимодавцев) – например, используют ЕРС-контракт с завышенной ценой, в случае когда ЕРС-подрядчик также является и спонсором или использует статьи, которые регулируют выполнение работ по эксплуатации и техническому обслуживанию проекта или при предоставлении других услуг проектной компании.
В заключение, если коммерческий риск, свойственный проекту, соответствующим образом не компенсирован при помощи других средств, спонсоры могут вмешаться, чтобы заполнить этот пробел. Иногда заимодавцам предоставляют письмо-подтверждение (сomfort letter) в качестве дополнительного подтверждения формальных гарантий; например, спонсор может констатировать, что он сам владеет акциями проектной компании, что в настоящий момент он намерен сохранить свои имущественные права и поддержать динамичное финансовое состояние проектной компании, что он участвует в управлении компанией. Такие действия редко имеют реальную законную силу и могут оказаться полезными только в ограниченном круге вопросов.
Единственным финансовым обязательством, которое спонсоры имеют в процессе проектного финансирования, является их обязанность оплатить свою долю акций в собственном капитале проектной компании (то есть заимодавцы предоставляют заем для проектной компании без гарантий возмещения со стороны спонсоров, таким образом, заем не имеет регресса для спонсоров).
