«Какая разница, – писал римский юрист, – выражает ли народ свою волю голосованием или путем дел и действий» (D. I. III. 32).
Обычаи отражали сравнительно низкий уровень развития общества и его правосознания. В них ярко проявлялась этническая самобытность народа. Обычаи несли на себе печать религиозности, имели зачастую сакральный характер, чем во многом обеспечивалась обязательность их соблюдения. В силу близости к условиям быта, нормам нравственности, предписаниям религии обычаи были понятны и достаточны для регулирования сравнительно простых отношений. Со временем обычаи начинают признаваться формирующимися государственными органами и обеспечиваются государственными санкциями, становятся обычным правом. Будучи началом права, обычаи, однако, сохраняют значение источника права и в последующее время.
Как торговые обыкновения также и в международной торговле они восполняли пробелы, дополняли цивильное и преторское право, стали частью ius gentium. Тогда, чтобы получить признание в суде, обычай должен был выражать разумную потребность, единообразно и продолжительно отражать практику отношений и не противоречить закону. Кроме того, лицо, ссылающееся в обоснование своих притязаний на обычай, должно было и доказать его наличие. Различались обычаи предков (mores maiorum), обычная практика (usus), обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontificum), и обычаи, сложившиеся в практике магистратов (commentarii magistratuum). В период империи обычай стал обозначаться термином consuetude.
Значение обычая как источника права было предельно полно определено римским юристом Юлианом:
«Установившийся издревне обычай заслуженно соблюдается как закон, и это есть право, о котором говорится, что оно установлено нравами… Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи выражает свою волю на самом деле и фактами. Поэтому совершенно правильно, что законы отменяются не только по решению законодателя, но также и в силу молчаливого согласия всех, путем неприменения» (D. I. 3. 32. I).
Обычаи и обычное право были подчас неопределенны, противоречивы, и потому стали вытесняться другими источниками права. В период империи демократический характер обычаев и неписаного права входит в противоречие с централизаторскими устремлениями власти. Акцент стали делать на том, что авторитет обычая «…не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон» (С. 8. 52. 2). С изданием Свода законов Юстиниана применение старых источников права запрещалось.
В раннем Риме заметное место среди источников права занимала деятельность жрецов. Они зачастую формулировали нормы права, были их хранителями, давали им толкование, следили за их соблюдением. В правотворчестве и применении права выделялась коллегия понтификов. Они считались советниками по вопросам религии (как граждан, так и магистратов), выполняли и некоторые религиозные функции. Понтифики были первыми юристами Рима. («Знание прав и умение толковать, и иски были в их руках».) Следует отметить религиозный и аристократический характер этой коллегии, с чем во многом связаны последующее формирование кадров юристов из лиц знатных родов и то особое уважение, которым пользовались сами юристы и юридическая профессия. Сведения юридического характера жрецы хранили в строгой тайне. Такое было терпимо на ранней ступени развития при господстве натурального хозяйства. Но с изменением положения к концу IV в. до н. э. жрецы теряют монопольное положение в сфере права. Будто бы некто Гней Флавий похитил книгу исков цивильного права и передал ее народу.
«Этот дар был до того приятен народу, что он (Флавий) был признан трибуном и сенатором, и курульным эдилом…». Тиберий Корункарий первым сделал публичным обсуждение споров и казусов (D. 1.2.2.35).
Законы
Замечательным памятником древнейшего римского права были Законы XII таблиц (V в. до н. э.). Ими как бы открывалось становление всей целостности римского права. В Законах во многом завершалось формирование раннеримского права, определились его характерные черты. Из Законов XII таблиц «начало вытекать цивильное право». Отражая начальный этап развития, Законы XII таблиц имели принципиальную общность и немало сходных черт с ранними правовыми памятниками других народов – Кодексом Хаммурапи, Салической правдой, Русской правдой и т. д.
Законы XII таблиц, как полагают, в основной своей части были записью обычаев и обычного права. Своеобразие наименования Законов обусловлено их записью на двенадцати досках, которые были выставлены на центральной площади Рима, «чтобы законы были более доступны для воспитания» и никто не мог бы отговариваться незнанием законов. Более непосредственно Законы были вызваны к жизни борьбой патрициев и плебеев. Записью норм обычного права плебеи стремились сделать право более определенным и таким образом ограничить произвол патрицианских судей. До нас текст Законов дошел лишь в отрывках, цитируемых позднейшими латинскими авторами.
В Законах XII таблиц нашли отражение нормы гражданского, семейного, уголовного права, судебного процесса, а также правила о погребении. Законы весьма скупо говорят об обязательствах из договоров, о правовом положении рабов. В то время рабовладение в Риме не получило широкого распространения. Законы закрепляли коллективные формы землевладения. Семейное право характеризовалось крайним ограничением прав женщин и взрослых детей, находившихся под властью домовладыки. Права последнего в отношении своих домочадцев были почти безграничны. Законы еще весьма ограниченно понимали роль государства в преследовании преступника, в ряде случаев предусматривали самосуд. В то же время Законы устанавливали весьма жесткие санкции (в частности, для неоплатного должника, лжесвидетеля).
Пережитком простых норм нравственности можно считать сохранившийся принцип талиона, запрещение брать высокие проценты по займам. Если вора по Законам XII таблиц присуждали «к уплате двойной стоимости (украденной вещи)», то «ростовщика – к взысканию в четырехкратном размере полученных процентов» (Табл. VIII. 186).
Законы XII таблиц почитались в Риме священным правом. Религия не только освящала право, но и подкрепляла его своими санкциями. Знание Законов было обязательным для юношей, вступающих в ряды граждан. Считалось, что новые законы не могут отменять нормы Законов XII таблиц.
Законами (lex) в узком смысле слова считались «имеющие предписывающий характер общие постановления», предложенные магистратом и одобренные народным собранием. Закон мог быть принят только целиком, частичные изменения, если они не вносились самим магистратом, не допускались. Как правило, закон получал наименование по имени магистрата, предложившего данный закон (например, закон Петелия, закон Аквилия). Римский закон содержал три части: praescriptio, где указывались имя инициатора закона и народное собрание, его принявшее; rоgatiо – нормативное предписание; sanсtiо (санкция) – правовые последствия нарушения закона. Диспозиция и санкция выделяются и в структуре современной правовой нормы. Роль закона как источника, прежде всего, публичного права утверждается в республиканский период истории Рима. Однако и тогда первенствующее значение в регулировании гражданско-правовых отношений принадлежало деятельности преторов и юристов. С установлением империи законодательная деятельность народных собраний прекращается; законами стали называть императорские конституции.
Постановления сената (senatus consultum) – в ранней Империи, когда власть не решалась открыто порвать с республиканскими традициями и прикрывалась ее формами, за сенатом было признано право издания актов, приравниваемых к закону. Однако такое было чисто внешним, так как император узурпировал инициативу издания постановлений сената, а последний беспрекословно исполнял его волю.
Деятельность магистратов восполняла недостатки цивильного права, которое, будучи приспособленным к сравнительно простым отношениям раннего Рима, не содержало в себе средств, необходимых для регулирования более сложных отношений развитого состояния общества. Настоятельная потребность в создании нового права, особенно для гражданско-правовых отношений, стала удовлетворяться магистратами – прежде всего преторами, а также курульными эдилами, правителями провинций. Возникает новая система римского права, которая стала называться ius honorarium (от слова honores, почетные должности) или, что более распространено, преторским правом (ius praetorium).
В обязанности претора как высшего магистрата входило «поддержание мира и порядка». Администрация в Риме не была строго отделена от суда, и претор осуществлял также надзор за правоприменением. Это давало ему возможность участвовать в отправлении правосудия, а косвенно и в создании нового права. Но старое, ius civile, считалось священным, неприкосновенным, а право издания законов принадлежало народу. У претора не было полномочий отменять или изменять законы. Однако силой своей власти он мог защищать то, что считал разумным и справедливым.
