Формирование нового права шло по двум направлениям деятельности претора. Так, участвуя в судебном процессе и выслушивая заявления сторон, претор составлял формулу иска – правило, руководствуясь которым назначаемый им судья должен был решить дело. Такие правила стали применяться при разрешении аналогичных дел, приобретая устойчивый характер, присущий праву. Сначала претор лишь подкреплял цивильное право силой своей власти, помогал его применению (iuris civilis adiuvandi gratia); затем стал восполнять пробелы права, защищая и те отношения, которые не были в нем урегулированы (iuris civilis supplendi gratia); наконец, он стал защищать и такие притязания истца, которые расходились с нормой цивильного права, исправляя или даже отменяя ее (iuris civilis corrigendi gratia). Формально норма цивильного права сохранялась, но, не обеспечиваемая защитой претора, она становилась «голым правом».
Другое ответвление правотворческой деятельности претора состояло в том, что, вступая в должность, в своих эдиктах – публичных объявлениях (на один год) он формулировал правила, нормы, которыми станет руководствоваться в своей деятельности – каким искам давать защиту, какие сделки обеспечивать своей защитой, здесь же содержались и запрещения (интердикты). Со временем оправдавшие себя в жизни нормы, переходя из эдикта в эдикт, стати составлять переходящую, стабильную часть преторского эдикта, приобретая значение права.
С созданием магистратуры претора перегринов, регулировавшего правовые отношения между жителями провинции, иностранцами, между ними и римскими гражданами, в том же порядке происходило становление права народов (jus gentium). В эдиктах преторов скопился огромный опыт регулирования гражданско-правовых отношений, что во многом и определило уровень римского классического права.
Поясняя то, как складывалось новое право, можно привести пример заключения сделки под влиянием угрозы или обмана. В этом случае при соблюдении сторонами требуемой законом формы (в силу формализма права) сделка по квиритскому праву признавалась действительной. Но претор, если усматривал наличие обмана или угрозы при заключении сделки, игнорировал факты соблюдения формы, признавал сделку ничтожной, предоставляя, например, обманутому иск для защиты его интереса. Дополняя и изменяя старое право, преторское право, однако, не порывало с ним, зачастую развивая, совершенствуя его нормы, наполняя их новым содержанием. Вот почему преторское право называли «живым голосом цивильного права» (D. 1.1.8).
С переходом к империи самостоятельная правотворческая деятельность преторов ограничивается. Но к тому времени потребность в создании правовых средств регулирования отношений развитого римского общества в основном была уже удовлетворена сложившимися типами исков. Во II в. н. э. по распоряжению императора Адриана юристом Сальвием Юлианом был составлен «постоянный эдикт», одобренный сенатом, он стал называться «вечным эдиктом» (edictum perpetuum). Дополнения к нему отныне мог делать только император, развитие преторского права прекращается. Эдикт Юлиана, однако, еще в течение длительного времени считался действующим правом.
Деятельность юристов – трудом и опытом юристов активно формировалось римское право. Первыми юристами были жрецы. Но со времени утери ими монополии на знание, толкование и применение права укрепляются позиции светской юриспруденции (jurisprudentia – сведущий в праве). Первыми ее представителями были Марк Манилий, Юний Брут, Публий Муций Сцевола, о которых говорили как об основателях цивильного права; Квинт Муций Сцевола – составитель первого подробного изложения цивильного права; Сервий Сульпиций Руф – автор первого комментария преторского эдикта.
Римские юристы, как правило, происходившие из знатных и зажиточных семей, были людьми глубоко и разносторонне образованными, убежденными в высоком назначении права и юриспруденции. Они с полной отдачей сил служили своему делу. Предвосхищая позднейшие теории правового государства и конституционной формы правления, римские юристы полагали, что право является одной из основ жизни народа. Юридическая деятельность в Риме считалась аристократическим, уважаемым занятием. За свои консультации, ответы юристы получали не оплату труда, но почетное вознаграждение – гонорар.
Юристы, прежде всего, осуществляли толкование права. Первоначально, следуя строгому формализму цивильного права, они «держались за слова», комментируя текст закона или сделки, исходили из их буквального содержания, пользуясь ограниченными средствами словесно-грамматического анализа. Позже такая ограниченность ими преодолевается. Они стремятся установить действительную волю сторон в договоре, восполняя пробелы в тексте закона, они дополняли его новым содержанием. (Все же «когда слова не возбуждают никаких разногласий, не следует допускать вопроса о воле» – D. 32. 25. I).
Более конкретно их роль в правотворчестве и правоприменении стала выражаться в cavere – составлении и редактировании правовых актов (договоров, завещаний); в agere – руководстве процессуальными действиями сторон; в respondere – ответах на правовые вопросы как частных лиц, так и магистратов. Авторитет, которым пользовались юристы, придавал их заключениям особый вес. Практическая работа римских юристов наиболее эффективно служила преобразованию права. Консультируя, например, магистратов, преторов, юристы наделяли их решения качеством профессиональности.
С переходом к монархии, принципату правотворческая деятельность выдающихся римских юристов приобретает официальное подтверждение.
«Впервые божественный Август для возвышения авторитета права установил, чтобы они давали ответы на основании его (Августа) власти…» (D. I. 2.2.49).
Содержавшиеся в консультациях юристов решения правовых вопросов приобрели обязательное значение (jus respondendi) не только для тех конкретных дел, по которым они были даны, но распространяли свою силу и на разрешение аналогичных ситуаций. То, что ранее должно было служить применению права, превращается в самостоятельную форму правообразования. Мнению юристов придавалась как бы сила закона.
Всем этим роль юристов в становлении классического римского права не ограничивалась. Существенными частями их деятельности были обучение праву, а также компиляторская работа с комментариями и теоретической разработкой правовых вопросов.
Обучение праву состояло сначала в допущении желающих к слушанию консультаций и обсуждению казусов (instruere), позже – включало в себя и систематическое слушание лекций (instituere). He только в Риме, но и в провинциях создаются юридические учебные заведения, приобрели известность Александрийская, Бейрутская школы. Появляется обширная литература, служившая целям обучения, – «Вопросы», «Ответы», «Правила», «Споры». То же назначение имели институции (institutiones) – учебники права с кратким, элементарным его изложением. В институциях оформляется институционная структура римского права (лица, вещи, обязательства). Особой популярностью из-за простоты и четкости изложения материала пользовались Институции Гая.
Появляются объемные труды, посвященные более глубокому и полному освещению права – книги по цивильному праву, комментарии преторского эдикта, сборники консультаций и казусов, обширные собрания высказываний римских юристов по вопросам права (digesta). Научно-литературная деятельность юристов в особенности способствовала разработке теоретических вопросов римского права, повышению его научного уровня. Но она приобрела и большое практическое значение – вся масса источников стала применяться в судах в том виде, в каком была зафиксирована в юридической литературе. Причем судьи имели возможность выбирать решения, которые более подходили для разрешения того или иного конкретного спора. Складывается нечто подобное прецедентному праву в Англии.
В научно-литературной деятельности римские юристы опирались на практическую деятельность по разрешению жизненных конфликтов – в этом, прежде всего, их сила. Но в их трудах нашли широкое отражение и теоретические воззрения на природу права, в частности учение о естественном праве, выработаны такие руководящие его принципы права, как справедливость, гуманизм, добрая совесть. Естественно поставить вопрос, в каком же отношении находились указанные принципы и действующее, позитивное право Рима. Римские юристы не отождествляли, но и не отрывали одно от другого. По их воззрениям, естественное право и справедливость как бы растворены в действующем, позитивном праве.
Расхождение, противоречивость справедливого и сущего подмечались и римскими юристами: «претор высказывает право (выносит решение), даже если он решает несправедливо». Но «справедливое», однако, «относится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать» (D. 1. 1. 11). В договорах частных лиц справедливость более определенна:
