Кроме того, установленный Законом о туристской деятельности принцип непрерывности финансового обеспечения, в соответствии с которым туроператор обязан продлевать действие финансового обеспечения на следующий год до момента окончания срока действующего финансового обеспечения, опасен для потребителя тем, что в случае прекращения деятельности туроператора и неприобретения им на будущее финансового обеспечения перед туристами и иными заказчиками, потребители, которым были предоставлены ранее услуги ненадлежащего качества (однако данный факт не был установлен в период действия финансового обеспечения, либо страховой случай наступил непосредственно перед окончанием срока действия финансового обеспечения), получить возмещение не смогут.
Что касается гарантии банка, то ст.376 ГК РФ устанавливается правило, согласно которому, если требование к гаранту либо приложенные к нему документы поданы гаранту по истечении установленного в гарантии срока, гарант отказывает в их удовлетворении. В этой связи получить возмещение по банковской гарантии достаточно затруднительно, т. к. для получения удовлетворения по банковской гарантии по Закону требуется либо письменное согласие туроператора, либо решение суда. Практика свидетельствует о том, что туроператоры редко дают такое согласие, поскольку оно будет означать добровольное признание факта ненадлежащего исполнения обязательств. При предъявлении потребителем банку данных документов по истечении установленного в гарантии срока, ему будет отказано в выплате возмещения.
Таким образом, потребители, чьи права защищены договором страхования гражданской ответственности туроператора, находятся в неравном положении с потребителями, воспользовавшимися банковской гарантией. Преимуществом страхования гражданской ответственности туроператора перед банковской гарантией является то, что в случае судебного разбирательства, которое является длительным, если требование по банковской гарантии будет предъявлено за пределами срока действия банковской гарантии, потребителю будет отказано в выплате. В страховании ответственности туроператоров главным моментом является наступление страхового случая в период действия договора, а требовать страховую выплату можно и по окончании срока страхования.
Действующая редакция положений Закона о туристской деятельности, касающаяся страхования гражданской ответственности туроператора, не устанавливает четкого перечня документов, при наличии которых страховой случай можно считать доказанным, в результате чего потребитель не может прийти с ними прямо к страховщику и потребовать страхового возмещения. Он вынужден в случае конфликта обращаться в суд.
На практике отдельные страховые компании устанавливают свои собственные правила страхования и перечень исключений из страховых случаев. Это часто является основанием для сговора туроператора со страховщиком на почве минимизации риска возникновения страхового случая. Многие правила страхования включают только два страховых случая: банкротство должника и неоказание услуг вследствие форс-мажорных обстоятельств, которыми являются извержения вулканов, оползни, землетрясения, наводнения.
В этой связи большое количество обращений потребителей туристских услуг остаются без удовлетворения, поскольку признание должника по суду банкротом за один год практически не представляется возможным, и получается, что страхование гражданской ответственности туроператоров защищает только от наступления форс-мажорных обстоятельств.
Страхование дает возможность возместить за счет средств страховой компании причиненные пострадавшим лицам убытки. Если будет установлен четкий перечень документов, при наличии которых страховой случай может считаться доказанным, потребитель сможет приходить с ними не в суд, а прямо к страховщику, тем самым сокращая сроки получения материального возмещения. В этом заключается главное преимущество для потребителей.
Представляется, что для совершенствования правового регулирования данной ситуации необходимо использовать опыт Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» (далее – Закон об ОСАГО)[270], в развитие которого утверждены Правила обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств[271]. Так, в и.44 данных Правил заявлено, что потерпевший на момент подачи заявления о страховой выплате прилагает к заявлению справку о дорожно-транспортном происшествии; извещение о дорожно-транспортном происшествии.
Таким образом, Законом об ОСАГО и указанными правилами определены главные доказательства страхового случая.
На протяжении последних 20 лет существования рынка туризма в России потребители сталкиваются с неисполнением или ненадлежащим исполнением турагентами обязательств по туристическому обслуживанию. Так, в июле 2009 г. пострадали туристы, обратившиеся в одно из агентств, работавшее под маркой «Роза Ветров». В Петербурге, собрав деньги с туристов и не отправив их на отдых, закрылось турагентство «Смарт-Тур». В Москве турагентство «Аквариус» обмануло почти 50 туристов.
В целом за 2010 г. не было ни одного месяца, чтобы не появилась информация об очередном происшествии с турагентствами. Причем география этих происшествий обширная: Петербург, Москва, Краснодар, Благовещенск, Ижевск, Тверь, Новосибирск[272].
Автором работы исследованы вопросы современного состояния исполнения обязательств перед потребителями субъектами турагентского рынка. При этом установлено, что права потребителей нарушаются вследствие следующих недобросовестных действий турагентств: растет число спланированных или вынужденных случаев мошенничеств в сфере турагентского бизнеса – турагентства открываются «под сезон», затем исчезают с деньгами потребителей, не перечисляют (перечисляют не в полном размере) оплаченные потребителями деньги перевозчикам и гостиницам, организациям общественного питания, экскурсионным организациям. Потребителям вследствие подобных действий причиняются убытки, срываются (оканчиваются ранее определенного срока) путешествия и т. п.
Согласно Закону о туристской деятельности требование о наличии финансового обеспечения и включении в Единый федеральный реестр установлено только для туроператоров и не распространяется на турагентов, к которым обычно обращается потребитель. Применительно к турагентствам никакого финансового обеспечения в настоящий момент не предусматривается.
Договор между турагентом и туроператором является агентским договором, в силу которого на основании ст.1005 ГК РФ одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала; приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
Соответственно, при реализации туристского продукта турагентом от своего имени ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта должна быть возложена на турагента, а не на туроператора.
Таким образом, в случае реализации турагентом туристского продукта, имеющего недостатки, возмещение ущерба потребителю не должно быть произведено из средств финансового обеспечения, т. к. финансовое обеспечение ответственности предусмотрено только для туроператоров
В судебной практике в последнее время становятся правилом случаи, когда все чаще по решениям судов страховщикам совместно с туроператорами приходиться отвечать перед потребителями за исчезновение турагентств, у которых туристы приобретали (бронировали) туристские продукты[273].
Мы считаем, что это объясняется несовершенством законодательства, которое проявляется в следующем.
Согласно ст.9 Закона о туристской деятельности вся ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору с потребителем возлагается на туроператора, который также отвечает за действия (бездействие), совершенные от имени туроператора его турагентами.
В данной норме имеется нарушение баланса интересов между турагентом и туроператором по отношению к туристу, которое проявляется в отсутствии ответственности турагента, статус которого по этой статье не согласуется с положениями ст.1005 ГК РФ.
Учитывая, что ст.932 ГК РФ предусматривает страхование договорной ответственности только самого страхователя, и в случае нарушения этого требования договор будет считаться ничтожным, автор разделяет позицию Л.В. Балашовой о том, что туроператор, застраховавший свою ответственность в силу ст.17.1 Закона и не являющийся обязанным лицом по договору реализации туристского продукта турагентом в силу ст.1005 ГК РФ, не будет являться гарантом защиты интересов пострадавшего туриста от реализации некачественного туристского продукта[274].
