А. А. Пионтковский и С. К. Гогель полагали, что при неудачном испытании отбывание осужденным отсроченного наказания справедливо полностью. А. А. Жижиленко такой подход к решению этого вопроса считал неудачным, полагая более приемлемым сочетание прежнего и нового наказания по системе возвышения, поскольку назначение наказания по системе сложения усилило бы без меры строгость наказания.
Отметим, что обсуждение в отечественной доктрине уголовного права вопроса об условном осуждении не повлекло за собой законодательного его закрепления, в том числе и в Уголовном Уложении 1903 г.
Редакционная комиссия по подготовке проекта Уголовного Уложения высказалась против условного осуждения «ввиду отсутствия еще надлежащих указаний опыта и пользы введения и ввиду теоретических и практических сомнений, им вызываемых». Введение условного осуждения в Уголовное Уложение, по мнению редакционной комиссии, «предполагает существование слишком большого доверия к судебным органам, и притом не только со стороны государства, но и со стороны народа и потерпевшего… оно могло бы быть допущено для известной группы маловажных проступков как особый вид чрезвычайного смягчения, в силу особо ходатайства о том суда».[33]
Вопрос о возможности введения условного осуждения в уголовное законодательство России был также предметом обсуждения Особого Совещания при Государственном Совете Высочайше утвержденного в 1898 году для предварительного рассмотрения проекта Уголовного Уложения. Отметив возможные положительные моменты введения условного осуждения в России, Особое Совещание обратило особое внимание на те проблемные вопросы, которые могут последовать при введении этого института. Так, было указано на то, что условное осуждение может быть понято обществом как отпущение преступнику его вины, оно может поколебать господствующее в народе убеждение в том, что законные его права не оставлены без надлежащей охраны, а также возбудить серьезные опасения относительно ослабления сдерживающей преступные намерения силы судебной кары. Общество, привыкшее к деятельности суда, поставленной в тесные рамки законных определений, может усмотреть в институте условного осуждения произвол судебной власти, наказывающей или освобождающей от наказания по своему личному воззрению, тем более что эта мера большей частью применялась бы низшими судебными органами (единоличными судьями), не обеспечивающими гарантий всестороннего и осторожного рассмотрения дела.
В качестве мотивов преждевременности введения в стране условного осуждения на Особом Совещании было обращено внимание на то, что при применении этого института могут возникнуть трудности в связи с тем, что во многих случаях будет невозможным устанавливать на суде предшествующую судимость обвиняемого, что существующие средства полицейского надзора недостаточны и они не позволяют рассчитывать на своевременное доставление в суд точных сведений о поведении и образе жизни осужденного с испытанием и не гарантируют обнаружения совершения им нового преступного деяния и привлечение к уголовной ответственности. Участниками Особого Совещания отмечалось также и то обстоятельство, что при определении пределов действия условного осуждения надо разрешить вопросы о возможности применения его к виновным в нарушениях уставов казенного управления и к виновным в несоблюдении полицейских правил, обеспечивающих безопасность и необходимый порядок, а также относительно уголовно-частных дел и института заочных приговоров.
Констатировав целесообразность и возможную пользу введения в России условного осуждения, Особое Совещание пришло к следующему заключению: «Более осторожным предоставить министру юстиции подвергнуть подробному соображению вопрос о возможности практического применения условного осуждения и свои по сему предмету предположения, по сношении, с кем следует, внести установленным порядком на законодательное рассмотрение».[34]
К аналогичному заключению пришло и Высочайше учрежденное 6 октября 1901 г. Особое Присутствие при Государственном Совете для обсуждения проекта Уголовного Уложения. Особое Присутствие также пришло к заключению о целесообразности передать министру юстиции «войти в обсуждение вопроса о возможности включения в систему карательных мер условного осуждения».[35] Это заключение было Высочайше утверждено Императором 22 марта 1903 г., а разработка проекта закона об условном осуждении была поручена Отделу уголовных вопросов образованной в 1903 г. Особой Комиссии для разработки мероприятий, вызываемых изданием нового Уголовного Уложения.
Рассмотрение проекта закона, составленного членом названного Отдела Особой Комиссии Ф. И. Гредингером с дополнениями и исправлениями, повлекло необходимость предварительного разрешения таких вопросов, как основания применения условного осуждения, выбора наиболее соответствующей России системы условного осуждения и пределов применения этого института. При рассмотрении этих вопросов возобладало мнение, что при наличии указанных в законе предпосылок условное осуждение не должно являться обязательным для суда, а должно быть факультативным, то есть быть поставленным в зависимость от судейского усмотрения. Было признано, что задачей условного осуждения является стремление к достижению наибольшей индивидуализации наказания, а природа его предполагает «предоставление суду возможно широкого простора в оценке всех субъективных и объективных обстоятельств каждого отдельного случая». При ином подходе к решению этого вопроса, по мнению Отдела Особой Комиссии, условное осуждение станет возможным применять и к лицам, этого вовсе не заслуживающим, или повлечет назначение наказания в высшем размере, исключительно в целях неприменения условного осуждения.[36]
В подготовленном Отделом Особой Комиссии Проекте по рассматриваемому вопросу не употреблялось понятие «условное осуждение», оно заменялось понятием «отсрочка наказания». Считая такую замену наименования рассматриваемого института неудачной, В. В. Есипов писал, что термин «отсрочка наказания» с логической точки зрения не точен, так как «всякая отсрочка предполагает позднейшее применение отсроченного, то есть, в данном случае, наказания. А между тем, сама сущность условного осуждения состоит в возможности полного неприменения наказания в случае исправления осужденного».[37] По этому вопросу имела место и другая научная позиция. При обсуждении вопросов условного осуждения некоторые юристы обращали внимание на то, что понятие «условное осуждение» не отражает существо данного института. Так, по мнению П. А. Ифлянда, осуждение виновного, при наличии достаточных к тому оснований, является актом, совершение которого не ставится в зависимость от каких-либо других условий. Признание лица виновным предполагает безусловное постановление обвинительного приговора, вследствие чего не может быть и речи об условном осуждении виновного. По мнению этого юриста-практика, сущность условного осуждения заключается в том, что осужденный освобождается от назначенного ему наказания под условием несовершения им преступных деяний в течение периода испытания. Поэтому более правильно этот институт называть «условным освобождением от наказания».[38] Известный русский процессуалист И. Я. Фойницкий, например, предложил назвать данный институт «условно-погасительной отсрочкой исполнения приговора о наказании».[39] А. А. Пионтковский полагал, что этот институт можно назвать «системой испытания, ибо в отпущении на испытание заключается вся его природа, без различия форм его выражения».[40] По этим вопросам высказывались и другие соображения.[41]
На основании рассмотрения различных соображений, предлагавшихся теоретиками и практиками, Отдел уголовных вопросов Особой Комиссии пришел к заключению, что условное осуждение целесообразно применять по усмотрению суда к преступным деяниям, указанным как Уголовным Уложением, так и уставами административных и казенных предприятий, за учинение которых виновный присужден к заключению в крепости или в тюрьме на срок не свыше одного года, к аресту на срок не свыше 6 месяцев, или к денежной пени в размере не свыше 500 рублей, если осужденный по своему возрасту, состоянию, чистосердечному сознанию и прежнему безупречному поведению, а равно ввиду возмещения им потерпевшему причиненного ущерба и других обстоятельств заслуживает такого снисхождения (ст. 1 Проекта закона). По Проекту закона период испытания устанавливался продолжительностью в три года за учинение проступка, пять лет – при осуждении за преступление. Условное осуждение по данному Проекту могло применяться также к дополнительным наказаниям и к лишению прав (ст. 4). При применении условного осуждения взыскивался залог.
