4. Оригинальная теория природы применимого иностранного права, близкая к концепции Р. Аго, разработана А. Батиффолем. По его мнению, «в праве есть императивный фактор и есть рациональный фактор». При применении иностранного права учитывается только рациональный фактор. А. Батиффоль пишет: «Разделение мира на правовые системы влечет совершенно особый контраст. Он не означает отсутствие всякой правовой системы вне права страны суда, но означает привилегированный характер последнего в глазах судей… Речь идет не об отрицании за иностранным законом правовой природы на той территории, на которой он действует. Речь идет только о том, что vis-a-vis судье, который рассматривает дело, иностранный закон не представляется как императив, исходящий от властей, которым подчинен судья. Это вопрос видения, а не природы».[33]
При некоторой модификации эту теорию можно принять.
Любая норма имеет форму и содержание (то, что А. Батиффоль называет императивным и рациональным факторами). Формой нормы права является закон, который воспринимается как таковой, только если он исходит от национального законодателя. Содержанием нормы права являются установленная в ней модель поведения.
Иностранная норма права действует в рамках отечественного правопорядка не потому, что она исходит от иностранного законодателя, а потому, что к ней отсылает отечественная коллизионная норма. Иными словами, форма иностранной нормы, применяемой отечественными судами, неотделима от формы отечественной коллизионной нормы. По словам П. Майера, «…применяя норму иностранного права, судья ей не подчиняется, а использует ее для разрешения спора, поскольку это приказывает ему его собственная норма международного частного права (курсив мой. – В. Т.)»[34].
Коллизионная норма является бланкетной и в идеальной проекции может быть представлена как ординарная материально-правовая норма, диспозиция которой наполняется содержанием, закрепленным в иностранных нормах. Гипотеза и санкция такой идеальной нормы выражены в самой коллизионной норме.
Причины применения иностранного права основаны не на его собственной нормативно-правовой природе, а на нормативно-правовой природе отечественной коллизионной нормы.
Возражения против позиции А. Батиффоля выдвинул аргентинский автор В. Голдшмидт. По его мнению, императивное начало иностранного права также подлежит учету, так как «имитация иностранного права зависит от того, является ли оно эффективным в государстве своего происхождения… Императивный элемент иностранного права, таким образом, является условием “sine qua non” его имитации»[35].
Это верное соображение не делает построения А. Батиффоля дефектными.
Нельзя забывать, что отсутствие эффективности иностранного права в глазах отечественного судьи влечет устранение не только его императивного фактора (формы), но и его рационального фактора (содержания).
Отечественная коллизионная норма придает юридическую силу иностранному праву только тогда, когда оно обладает юридической силой у себя на родине. Коллизионная норма во многом «слепа»; за исключением случаев противоречия публичному порядку и случаев действия альтернативных коллизионных норм, она не реагирует на содержание иностранной нормы права. Однако презумпция ценности иностранного права возможна, только если оно действенно, в противном случае коллизионная норма на него не реагирует и не придает ему юридическую силу в рамках отечественного правопорядка.
Не нужно понимать Батиффоля буквально. «Включение» иностранного права в отечественный правопорядок – процесс, логически состоящий из двух стадий:
1) анализа иностранного права и признания за иностранным правом характера права в случае его действенности;
2) придания иностранному праву юридической силы при помощи отечественной коллизионной нормы.
Иностранное право является правом, однако его юридическая сила в рамках отечественного правопорядка определяется отечественной коллизионной нормой.
Если предположить, что юридическая сила у иностранного права присутствует независимо от нашей коллизионной нормы, сфера его применения должна быть такой же, как и у себя на родине. Однако иностранное право применяется в отечественном правопорядке только в единственно возможном случае – когда к нему отсылает отечественная коллизионная норма.
Рецепция иностранного права в отечественный правопорядок с точки зрения своей природы не является уникальной для международного частного права. Схожие процессы мы можем наблюдать и в других ситуациях, когда для целей правового регулирования привлекаются иные социальные регуляторы (мораль, международное право, обычай).
Рассмотрим эту проблему в общем виде.
Двойственность природы социальных регуляторов. Любой социальный регулятор состоит из двух элементов. Первый – рациональный элемент, представляющий собой содержание нормы. Второй – императивный элемент, характеризующий форму закрепления нормы и механизм обеспечения ее действия.
Императивный элемент нормы представляет собой ее бытие, в то время как рациональный элемент – есть идея, которая может существовать и на уровне абстракции.
Императивный элемент у разных социальных регуляторов – различен и фактически предопределен статусом субъекта нормотворчества. Императивный элемент норм морали выражен в общественном сознании (нарушение норм морали влечет общественное осуждение). Императивный элемент обычая выражен в отношениях, складывающихся в рамках определенной социальной группы (нарушение обычной нормы влечет за собой исключение из числа ее членов). Императивный элемент права – закон (или иной источник права) как властное веление государства.
Рациональный элемент – это всегда правило. Рациональный элемент не уникален для каждого социального регулятора, поскольку правило является содержанием любого из них. Общность рационального элемента различных регуляторов объясняется и единым их источником – естественным законом или справедливостью. На уровне сознания и, возможно, в метафизической проекции отсутствует деление норм на различные типы. Все они – суть одно. Вполне можно представить себе человека, для которого и правовые предписания, и требования морали одинаково обязательны. Более того, таких людей – большинство.
С общностью рационального элемента связана и его возможная мобильность. Этот процесс имеет различные формы. Наиболее четко он выражен в нормотворческом процессе. Законодатель при разработке нормативно-правовых актов может заимствовать правила поведения из различных источников, например из обычая, морали, религиозных норм. Эти правила не теряют своей природы – они по-прежнему являются обычаями, требованиями морали и пр., однако государство обеспечивает им дополнительную защиту, и они становятся одновременно еще и правом. Мобильность рационального элемента возможна не только на уровне «право – иные социальные регуляторы», но и на уровнях «мораль – обычай», «обычай – корпоративная норма» и пр.
Связь права с обычаями и моралью важна по следующим причинам:
– авторитет неправовых регуляторов часто более основателен, чем авторитет права (особенно в современную эпоху, когда право лишено той теологической ауры, которой оно обладало ранее), поэтому для обеспечения действия права необходимо, чтобы соответствующая норма обеспечивалась с привлечением гарантий иных социальных регуляторов;
– в некоторых сферах законодатель некомпетентен (сфера частного права, прежде всего), и поэтому он должен в большей степени доверять иным социальным регулятором. Эффективность права в данном случае напрямую зависит от его близости к другим социальным регуляторам[36];
– наконец, существует метафизическое обоснование этой ценности, которое состоит в том, что изначально все правила берутся из одного источника.
Таким образом, связь права с иными социальными регуляторами необходима для того, чтобы обеспечить справедливость и эффективность правовых норм.
Особенностью заимствования рационального элемента иных социальных регуляторов в рамках нормотворческого процесса является то, что сформулированная норма права становится жесткой и уже не меняется, в то время как обычай, мораль не утрачивают возможностей своего развития. В итоге, возможно, правило, некогда заимствованное из обычая, перестает отражать обычай действующий. Поэтому нормотворческий процесс не является достаточным и безупречным способом обращения права к иным социальным регуляторам. В ряде случаев необходима большая степень доверия права по отношению к морали или иным социальным регулятором. Иные социальные регуляторы должны полностью включаться в механизм правового регулирования. Их модификация должна немедленно влечь модификацию созданной на их основе нормы.
