5. Феномен универсализации определяет естественную близость международного частного права к международному публичному праву, близость, основанную не на общности предмета правового регулирования, а на общей методологии, что проявляется в наличии близких по своей природе институтов (справедливость, арбитраж и пр.), общих институтов (дипломатическая защита, принцип наибольшего благоприятствования и пр.) и в чрезвычайной легкости (по сравнению с другими отраслями национального права), с которой международные договоры завоевали себе место в числе источников международного частного права.
Отечественное международное частное право и теория государства и права. Международное частное право в РФ развивалось и развивается в кильватере европейской науки международного частного права. Марксистско-ленинская идеология во времена СССР затронула и международное частное право, однако это влияние было незначительным в области коллизионного права. Этим обстоятельством можно объяснить тот факт, что доктрина отечественного международного частного права часто расходится с общими подходами, выработанными в рамках теории государства и права еще в советский период. Несколько примеров. Объект отношения определяется в рамках теории государства и права как благо, на достижение которого направлены действия участников отношения, а в отечественном международном частном праве объект отношения повсеместно отождествляется с имуществом. Структура коллизионной нормы права отличается от общей структуры нормы права. В качестве элемента отношения в сфере международного частного права выделяется юридический факт. В рамках отечественной теории государства и права юридический факт, как правило, не включается в структуру правоотношения[14].
Такое несоответствие теории международного частного права общей теории государства и права затрудняет преподавание этого предмета, ведет к его обособлению от других отраслей и институтов отечественного права, хотя на практике вряд ли грозит серьезными негативными последствиями. Тем не менее, факт несогласованности необходимо устранить для того, чтобы облегчить дальнейшее развитие международного частного права.
1.2. Теоретические основания применения иностранного права
Международное частное право и иностранное право. Основной задачей международного частного права является установление национального правопорядка, регулирующего отношение. Почему отечественный суд в ряде случаев применяет иностранное право? Не лучше ли, опираясь на концепцию суверенитета, применять исключительно отечественное право?
Многие авторы задавались целью выделить эссенцию международного частного права, некую общую идею, при помощи которой можно было бы решать многочисленные вопросы, возникающие в этой области. Предлагалось обосновывать действие норм иностранного права международной вежливостью, целью обеспечения универсальной гармонии судебных решений, некими общими принципами международного публичного права[15]. Будучи достаточно своеобразным явлением, международное частное право, конечно же, зависит в своем развитии и применении и от международного права, и от международной вежливости. Но основание действия норм иностранного права такое же, как и любых других норм. Целью их применения является наиболее эффективное и справедливое регулирование общественных отношений. Несправедливо регулировать форму брака, заключенного за рубежом между иностранными гражданами, отечественным правом, поскольку на момент заключения брака иностранные граждане не предполагали и не могли предполагать, что форма их брака будет предметом рассмотрения отечественного суда. Несправедливо регулировать договор купли-продажи между иностранными контрагентами отечественным правом, поскольку при его исполнении стороны руководствовались иностранным правом. Не эффективно регулировать правосубъектность иностранного юридического лица отечественным правом, поскольку отечественное право может не знать данной организационно-правовой формы. Не эффективно регулировать право частной собственности в отношении недвижимости, находящейся на территории иностранного государства, отечественным правом, поскольку действие отечественного права в этом случае на территории иностранного государства не будет допускаемо иностранным государством. Эффективность и справедливость регулирования в международном частном праве достигаются при помощи определенных инструментов и способов, разных в каждом государстве. Вместе с тем эти инструменты и способы имеют общую концептуальную основу, и прослеживается четкая тенденция к их унификации, во всяком случае, в рамках региональных систем права.
А. Б. Левитин совершенно справедливо пишет: «Для советского права выбор закона для регулирования общественных отношений является не самоцелью, а средством для наиболее целесообразного оформления этих отношений, для наилучшей защиты субъективных прав»[16].
Ф. Вишер приходит к такому же выводу, отмечая, что главное основание применение иностранного права заключается в «необходимости адекватного регулирования отношений между частными лицами»[17].
По словам английских авторов Дж. Чешира и П. Норта, «международное частное право… начинает действовать, когда рассматриваемый судом вопрос касается факта, события или сделки, находящийся в столь тесной связи с иностранной системой права, что возникает необходимость обратиться к этой системе»[18]. Существуют определенные законы взаимодействия национальных правопорядков, которые и обусловливают содержание международного частного права.
Понятие «близкого» права. Отношение должно регулироваться «близким» правом. Что такое «близкое» право? Этот вопрос имеет значение для законодателя, который формулирует коллизионные нормы, а также для правоприменителя, который осуществляет толкование этих норм или применяет «гибкую» коллизионную норму.
Вопрос не так прост. При ответе на него необходимо учитывать не только «внутренние» характеристики общественного отношения: субъекты, объект и содержание, но его «внешние» характеристики, а именно, регулируемость отношения правом.
Правоотношение является одновременно социальным феноменом и правовым феноменом. Для того чтобы отыскать «близкое» право, мы должны учитывать как связь отношения с территорией данного государства (территориальную локализацию элементов отношения), так и связь отношения с правопорядком данного государства (правовую локализацию элементов отношения).
Как определяется территориальная локализация? Субъект отношения может проживать на территории государства (и) или быть гражданином данного государства. Объект отношения (а правильнее сказать, материальная ценность, по поводу которой складывается отношение) может находиться на территории данного государства. Права и обязанности субъектов отношения могут осуществляться на территории данного государства.
Как определяется правовая локализация отношения? Реализация частноправового отношения может «включать» действие норм публичного права (исполнение договора международной купли-продажи связано с применением норм валютного и таможенного права). Осуществление публично-правовых отношений, возникших в связи с частноправовым отношением, на территории данного государства является характеристикой правовой связи. Государственные органы могут совершать акты, образующие юридический состав, необходимый для возникновения правоотношения (регистрация сделок с недвижимостью). Государственные органы могут обладать исключительной компетенцией по рассмотрению споров, связанных с данным отношением (исключительная подсудность).
Для установления «близкого» права необходимо учитывать и территориальную локализацию отношения, и его правовую локализацию. Территориальная локализация является объективной характеристикой отношения, правовая локализация – его субъективной характеристикой. Правовая локализация всегда зависит от желания государства воздействовать на отношение, подчинить его своему правопорядку.
Правовая локализация часто опосредует территориальную локализацию отношения. Так, сделки требующие регистрации в государственных органах, как правило, будут заключаться на территории соответствующего государства.
Правовая локализация отношения в одном государстве может погашаться правовой локализацией отношения в другом государстве. Например, таможенные пошлины, как правило, уплачиваются и в одном и в другом государстве.
Законодатель, как правило, подчиняет территориальную локализацию отношения его правовой локализации в своем государстве. Форма и порядок совершения брака в РФ независимо от гражданства супругов определяются по праву РФ.
