Однако этого недостаточно для трактовки уголовного законодательства как варианта «тазир». Ведь, как уже отмечалось, «тазир» в точном смысле означает санкции за нарушения, не влекущие наказания «худуд» и «кисас». Получается, что все три упомянутых вида ответственности тесно связаны друг с другом и о «тазир» можно говорить только тогда, когда применяются санкции «худуд» и «кисас» за соответствующие преступления. Следовательно, уголовное законодательство допустимо считать «тазир» лишь при условии действия норм шариата относительно «худуд» и «кисас».
В этой связи, как было показано, можно различать несколько вариантов современного уголовного законодательства мусульманских стран, удовлетворяющего указанному условию, т. е. воспринимаемого как «тазир». В частности, уголовные кодексы Судана и Йемена прямо закрепляют шариатские меры ответственности за преступления «худуд» и «кисас», но одновременно предусматривают за их совершение и иные санкции, применяемые в случае исключения шариатских наказаний. Естественно, такие санкции следует оценивать как «тазир», что по логике должно относиться и к другим включенным в эти акты мерам ответственности за пределами «худуд» и «кисас».
Аналогичным образом надо оценивать и уголовные кодексы ОАЭ и Катара, которые, отсылая к шариату по преступлениям «худуд» и «кисас», сами предусматривают за их совершение иные санкции. Они выступают в качестве ответственности по принципу «тазир», наступающей в случае невозможности прибегнуть к шариатским наказаниям, что подтверждается судебной практикой (например, как уже отмечалось, в 1997 г. суд первой инстанции ОАЭ приговорил одного из трех россиян по обвинению в умышленном убийстве к смертной казни в порядке «тазир»). Понятно, что и все остальные положения этих актов, вслед за отмеченными, допустимо толковать в сходном ключе.
Таким образом, уголовные кодексы всех названных стран вполне могут считаться образцами современной реализации традиционных исламских концепций иджтихада и «шариатской политики».
Представляется, что есть аргументы в пользу оценки как «тазир» и уголовного кодекса Ливии. Однако, в отличие от законодательства указанных выше стран, такая его характеристика не столь очевидна и может даже встретить возражения. Ведь в момент своего принятия в 1953 г. ливийский уголовный кодекс отнюдь не воспринимался в качестве исламского. Наоборот, во многих своих положениях он выглядел прямо противоречащим шариату, поскольку, например, не включал наказаний «худуд» и «кисас».
Однако ситуация кардинально изменилась с принятием законодательства, которое предусматривает применение шариатских наказаний за совершение ряда преступлений «худуд» и «кисас», но в случае исключения указанных санкций отсылает к уголовному кодексу. Тем самым последнему придается статус акта, фиксирующего ответственность по принципу «тазир», по крайней мере, применительно к таким преступлениям «худуд» и «кисас», которые не влекут применения точно установленной Кораном или сунной Пророка санкции.
Ливийский опыт подтверждает, что именно реализация шариатских наказаний «худуд» и «кисас» – главное условие характеристики современного уголовного законодательства как исламского. В основе восприятия его как свода наказаний «тазир» лежит не столько его нормативное содержание, сколько соблюдение данного условия. В противном случае в таком качестве могла бы рассматриваться преобладающая часть уголовного законодательства мусульманских и даже немусульманских стран, а смертная казнь как санкция за умышленное убийство считалась бы исламским наказанием «кисас». Но если шариатские предписания относительно «худуд» и «кисас» более или менее последовательно не реализуются, оценка уголовного законодательства как исламского неуместна. В этой связи подчеркнем, что в Ливии, как и в других названных выше странах, в качестве санкции за умышленное убийство кроме смертной казни предусмотрен кровный выкуп и установлен его размер. Иными словами, речь идет именно о наказании по принципу «кисас» и «дия».
Иначе говоря, сходное по нормативному содержанию законодательство в зависимости от применения предписаний шариата и его толкования может восприниматься в качестве «тазир» или как не имеющее к исламу никакого отношения. Именно поэтому, например, уголовный кодекс Ливии допустимо рассматривать как образец «тазир», а принципиально не отличающееся от него законодательство Египта или Сирии – нет.
Такая оценка тем более уместна в отношении немусульманских стран, поскольку, согласно шариатской теории, правом на установление и применение санкций «тазир» в порядке иджтихада обладает лишь мусульманская власть.
Исламское уголовное законодательство важно отличать от уголовных нормативно-правовых актов, испытывающих лишь частичное влияние шариата и традиционного фикха. К таким актам относятся, например, уголовные кодексы Марокко и Иордании, которые устанавливают ответственность за нарушение правил поста во время рамадана (в Кувейте аналогичное наказание введено специальным законом). Очевидно, сами по себе данные нормы могут рассматриваться как исламские и даже восприниматься в качестве «тазир». Однако закрепляющее их законодательство в целом не является таковым, поскольку не предусматривает применение основополагающих положений шариата, а если и отражает исламские религиозно-этические ценности, то лишь в нескольких своих статьях.
Сходная характеристика должна быть дана и уголовному кодексу Кувейта, отдельные положения которого сформулированы под влиянием шариата, но не отличаются последовательностью в закреплении предписаний последнего. Показательным примером является установленная данным актом ответственность за употребление, производство и распространение алкогольных напитков, которая не включает телесного наказания в качестве санкции за преступление категории «худуд». А без этого указанный кодекс не может восприниматься как образец исламского уголовного права.
Таким образом, предписания уголовного законодательства упомянутых трех, как и ряда других, мусульманских стран с позиций исламского правосознания могут быть разделены на три группы. Первая включает нормы, сформулированные под прямым влиянием шариата и фикха. Ко второй относятся положения, не противоречащие точным предписаниям шариата (т. е. его положениям относительно «худуд» и «кисас»), а значит, касающиеся правонарушений категории «тазир». Наконец, третья разновидность представлена статьями законодательства, которые вступают в противоречие с шариатом, поскольку не учитывают установленные им наказания за преступления «худуд» и «кисас».
При этом следует учитывать, что современная исламская правовая мысль в принципе допускает принятие законодательства (в том числе уголовного) при условии его непротиворечия точным и неизменным положениям шариата. Однако для признания такого законодательства не просто приемлемого по меркам ислама, а исламским по существу необходимо соблюдение отмеченных выше условий.
Традиционное и современное исламское уголовное право: сходство и различие. Проведенный анализ позволяет увидеть, чем современное исламское уголовное право отличается от традиционного. Прежде всего, если второе было представлено практически исключительно доктриной, то источником первого наряду с фикхом выступает законодательство, роль которого неуклонно возрастает.
Такие принципиальные изменения на уровне формы объясняют и другие важные различия между рассматриваемыми явлениями. В частности, конкретное содержание и пределы действия традиционного исламского уголовного права определялись доктриной и судом, а применительно к современному его варианту эти вопросы решаются главным образом законодателем. Кроме того, если традиционный фикх в качестве позитивного права действовал в рамках отдельных толков, то современное исламское уголовное право, как правило, жестко с ними не связано. Пожалуй, только там, где доктрина удерживает свои позиции в качестве основного юридического источника по отдельным вопросам уголовного права, ориентация на определенную ее школу сохраняется – например, в ОАЭ – на маликитскую, а в Катаре и Саудовской Аравии – на ханбалитскую. Что же касается законодательства, то оно чаще всего не находится в жесткой зависимости от какого-либо одного толка фикха.
Однако рассматриваемая проблема не исчерпывается формальными моментами. Важнее другое: на уровне своего нормативного содержания современное исламское уголовное законодательство, ориентируясь на основополагающие подходы шариата и традиционного фикха, в то же время отходит от ряда их важных принципов и конкретных требований. При этом следует обратить внимание на известные различия между положениями данного законодательства по степени их близости к традиционному исламскому уголовному праву.
