С легкой руки американского профессора Маргарет Джейн Раден в международной правовой доктрине утвердилось такое понятие как «вирусный контракт» (viral contract), т. е. такой договор, когда обязательства, связанные с содержанием, привязываются к самому содержанию и тот, кто получает содержание, наследует обязательства перед первоначальным распространителем. М.Дж. Раден рассматривает такие контракты как самый лучший пример для модели контракта как продукта[736]. Разновидностью таких контрактов, несомненно, являются лицензии Creative Commons. Не случайно в судебной практике европейских стран вопрос идентификации решается в пользу лицензий Creative Commons, т. е. данное условие признается соблюденным[737].
Лицензия Creative Commons предусматривает не переход исключительного права от оферента к акцептанту, а только предоставление права использования произведения определенными в договоре способами. В целом это соответствует понятию лицензионного договора, которое определяется в ст. 1235 и 1286 ГК РФ. К существенным условиям лицензионного договора относятся условие о предмете и условие о вознаграждении. О предмете договора мы уже сказали. Что касается вознаграждения, то лицензионные договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Безвозмездный характер лицензии должен быть прямо предусмотрен в договоре.
Отдельный вопрос – возможность интерпретации безвозмездного лицензионного договора как разновидности договора дарения. В последнем случае вступает в силу запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями (пп. 4 ст. 575 ГК РФ). Следует отметить, что применительно к лицензиям Creative Commons договор между юридическими лицами встречается крайне редко и составляет скорее исключение, чем правило. При условии запрета сублицензий стороной договора со стороны лицензиара выступает чаще всего непосредственно автор, т. е. физическое лицо (ст. 1257 ГК РФ). Пользователями (лицензиатами) произведений также чаще всего являются физические лица.
В отношении случаев, когда лицензионный договор заключается между юридическими лицами, стоит обратить внимание на аргументы, свидетельствующие за и против квалификации лицензионного договора как договора дарения.
В упомянутом ответе А.Л. Маковского на письмо депутата В.М. Кущёва речь шла о распространении по аналогии правил о договоре дарения на лицензионный договор как случай безвозмездной передачи имущественных прав. Однако по лицензионному договору происходит не передача, а предоставление права использования в определенных пределах. Суть указанного различия заключается в том, что передача имущественного права по договору дарения подразумевает передачу права в полном объеме и таким образом, что первоначальный обладатель своего права лишается. Предоставление права использования произведения, напротив, предполагает, что лицензиат получает во временное пользование лишь определенные правомочия, а неделимое исключительное право сохраняет за собой лицензиар[738]. Не случайно сами авторы части четвертой Гражданского кодекса РФ проводят аналогию между договором дарения и договором об отчуждении исключительного права, а не лицензионным договором. Как пишет А.Л. Маковский: «Безвозмездное отчуждение исключительного права представляет собой разновидность договора дарения (π. 1 ст. 572 ГК)»[739].
Другим отличием договора дарения от лицензионного договора является односторонний характер вытекающего из договора обязательства. Бесспорность одностороннего характера дарения отмечал О.С. Иоффе: «Одаряемый становится собственником имущества, не принимая на себя каких-либо обязанностей перед дарителем, который в свою очередь уступает право собственности одаряемому, не приобретая каких-либо прав»[740]. Лицензионный договор является двусторонним, поскольку права и обязанности возникают и у лицензиара, и у лицензиата. Безвозмездный лицензионный договор не составляет исключения. Данной точки зрения придерживается А.Л. Маковский: «Наличие в лицензионном договоре взаимных прав и обязанностей делает его разновидностью двустороннего (взаимного) договора. Таковым следует считать и безвозмездный реальный лицензионный договор, ибо на лицензиате-пользователе во всяком случае лежит предусмотренная абз. 2 π. 1 ст. 1235 обязанность использовать соответствующий объект лишь в пределах и способами, прямо предусмотренными условиями договора, а на лицензиаре-правообладателе – обязанность воздерживаться от действий, способных затруднить осуществление лицензиатом своего права использования соответствующего объекта (п. 2 ст. 1237 ГК)»[741].
Необходимо иметь в виду также и общую доктринальную установку разработчиков части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Аналогии между договором об отчуждении исключительного права и иными договорами (купли-продажи, мены, дарения) правомерны, так как договор об отчуждении исключительного права представляет собой «собирательное понятие», включающее в себя признаки различных договоров. Лицензионный договор, напротив, является самостоятельным видом гражданско-правового договора, что не позволяет рассматривать его как разновидность какого-либо другого договора[742].
Подчеркнем также, что до настоящего времени в судебной практике вопрос о недействительности безвозмездного лицензионного договора, заключенного между юридическими лицами, практически не поднимался. Исключение составляет постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 апреля 2002 года № 9912/01, в котором суд не признал безвозмездный лицензионный договор (неисключительную лицензию на использование семи изобретений, охраняемых патентами) договором дарения[743]. Таким образом, как нам представляется, безвозмездный характер лицензий Creative Commons не является препятствием для их адаптации к российскому праву.
Вопрос о соблюдении письменной формы в отношении лицензий Creative Commons необходимо рассматривать с учетом положений как части четвертой, так и общей части Гражданского кодекса РФ. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если Гражданским кодексом РФ не предусмотрено иное[744]. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность лицензионного договора (абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ). В соответствии с абз. 2 π. 1 ст. 160 ГК РФ, письменная форма будет считаться соблюденной, если лицензионный договор как двусторонняя сделка совершается способами, установленными п. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ. Это означает, в частности, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Начало использования произведения при условии предварительного ознакомления с лицензией следует считать акцептом, т. е. согласием на заключение договора. Если то же самое изложить в связи с лицензиями Creative Commons, то мы получим следующее.
С письменным предложением заключить договор, т. е. офертой (ст. 435 ГК РФ), можно ознакомиться, перейдя по ссылке, которая располагается на веб-странице рядом с лицензируемым произведением[745]. Начало использования[746] произведения по лицензии Creative Commons является акцептом лицензионного соглашения[747].
Разумеется, вопрос о действительности лицензионных договоров, заключенных через сеть Интернет путем совершения конклюдентных действий, нельзя считать решенным. Мы привели и постарались обосновать лишь возможное толкование законодательных норм, которое, на наш взгляд, заслуживает внимания. Согласованная доктринальная позиция по вопросу электронных лицензий позволит сформировать единообразный и правильный подход со стороны судебных инстанций. Более эффективный путь – внесение в часть четвертую Гражданского кодекса РФ специальных поправок, которые позволят устранить все спорные моменты.
Хотя автор в принципе вправе индивидуализировать условия лицензии Creative Commons, т. е. заключить договор на иных условиях, отличающихся от типовых, в большинстве случаев заключается именно стандартный договор. Из этого следует, что в соответствии с общей частью Гражданского кодекса РФ лицензионный договор Creative Commons является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Особенно характерен такой способ заключения договора для договоров на использование программ для ЭВМ. Но подчеркнем, что сфера применения договоров присоединения Кодексом не регламентируется и, следовательно, путем присоединения можно заключить практически любой договор и в отношении любого объекта гражданских прав. Соответственно, указание п. 3 ст. 1286 Гражданского кодекса РФ о том, что допускается заключение лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных путем заключения договора присоединения, является не особым правилом, а не более чем пояснительной нормой, закрепляющей обычай делового оборота в сфере распространения программных продуктов.
